法務部就有關國人與其同性配偶於國外以代理孕母代孕所生子女法律上親
子關係之認定及收養登記疑義一案之說明

關於夫妻之一方死亡後，生存之他方始收養其子女之情形，實務見解多數
認為姻親關係不因配偶一方死亡而消滅，被收養人仍屬收養人配偶之子女
，適用夫妻之一方收養他方之子女之相關要件及效力。準此，有關被收養
人與其本身已亡故之父（或母）之權利義務關係，不因被尚生存之配偶收
養而消滅

參照司法院釋字第七四八號解釋施行法第 20 條規定意旨，為保障同性關
係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，並於此範圍準用民法
有關收養之規定，惟同性配偶尚無法準用民法第 1074 條規定共同收養第
三人子女或由一方單獨收養他方養子女

參照司法院釋字第七四八號解釋施行法第 20 條規定意旨，為保障同性關
係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，並於此範圍準用民法
有關收養之規定，惟同性配偶尚無法準用民法第 1074 條規定共同收養第
三人子女或由一方單獨收養他方養子女

日據時期，如關於臺灣人民間親屬事項依日據時期習慣及條理，並未發生
收養關係，即無民法親屬編施行法第 11 條規定適用，而不能於民法親屬
編施行後，發生民法所定效力，另依戶籍法收養雖應為戶籍登記，然此登
記並非收養關係成立要件，僅有證明作用，仍應就個案事實認定

日據時期昭和年代以後，有配偶者收養子女，未為收養意思表示之配偶與
養子女間究否成立收養關係，參照法務部 102.05.29 法律字第 10203505
760 號函，就具體事實認定之

參照「臺灣民事習慣調查報告」，前清時代收養原則上祗須養父與生父合
意即可成立；民國 15 年前，女子原則上仍無收養子女能力，但如未婚女
子為自己家產繼承或已婚女子得為亡夫，而收養子女，是為例外；至民國
15  年以後習慣，始認為獨身婦女如已成年得獨立收養子女，而承認女子
亦有收養子女之能力，因此養親如有配偶，均須一同為收養。否則，未為
收養意思表示之配偶一方得於相當期間行始撤銷權

民法第 1074 條規定參照，臺灣地區收養人與配偶共同收養大陸地區未成
年人，因分別經大陸地區公證處公證並經海基會驗證及向地方法院聲請認
可收養，致夫妻與養子女發生收養關係時點不同，惟既經法院裁定確定，
當以法院裁定為準

家長如為妾而收養者，該養子女則取得庶子女之身分，以父之正妻為嫡母
，以妾為養母，倘夫獨立收養子女，且非為妾而收養時，該收養效力應僅
及正妻

關於夫妻之間收養子女時，縱使有外國法院之收養證明書，惟除有民法第
1074  條但書規定之情形外，該收養應與其配偶共同為之，否則，則不符
合我國民法之規定

吳○娥女士申請補註林○慧之監護登記疑義

查法律行為具備成立要件及生效要件而自始確定發生效力者，為有效之法
律行為。又法律行為雖具備成立要件，但因其意思表示有瑕疵或因違反法
律訓示規定等情形，得由有撤銷權人行使撤銷權，使其效力歸於消滅者，
為得撤銷之法律行為。司法院三十五年院解字第三一二○號解釋，係在說
明有配偶者未與其配偶共同收養子女，為得撤銷之法律行為 (即得由其配
偶撤銷) 。並非無效之法律行為 (參照最高法院三十三年上字第三二二五
號及四十二年台上字第三五七號判例) 。前司法行政部五十年函民字第一
○一六號函，係對有配偶者欲單獨為有效之收養行為而立論，亦即說明於
配偶死亡或離異後單獨所為之收養，為有效之法律行為，二者解釋似無出
入。

查民法第一千零七十五條規定，除民法第一千零七十四條之情形外，一人
不得同時為二人之養子女，係指一人祇許為一夫妻或一人之養子女而言。
本件依貴部 (內政部) 函附之收養書約所載：范○炎於民國五十一年十一
月十五日與非其配偶之李○珍共同收養范○鳳為養女，揆諸首開規定，該
收養行為難謂有效。嗣范○炎於民國七十年五月三一日與范胡○藻離婚，
同年六月九日與李○珍結婚，如范、李二人另行共同收養范○鳳為養女，
應為法之所許。

按收養之成立及終止，依各該收養者被收養者之本國法，涉外民事法律適
用法第十八條第一項定有明文。是以如收養者為美國人，而被收養者為中
國人者，揆諸上開規定，即應適用美國法及我國法。惟美國國際私法關於
收養事件，係採法庭地法，依反致規定，仍應以我國法為其準據法。觀之
我國法律，關於收養之成立要件，除民法第一千零七十三條：「收養者之
年齡，應長於被收養者二十歲以上。」第一千零七十四條：「有配偶者收
養子女時，應與其配偶共同為之。」第一千零七十九條：「收養子女應以
書面為之，但自幼撫育者不在此限」外，尚無其他規定。貴部 (內政部)
函附臺灣省政府發布之「台灣省立育幼院扶助兒童辦法」，其第一條載明
「……為省立育幼院辦理兒童收容教養，介紹收養及追蹤輔導，特訂定本
辦法」，依此規定，如被收養人非台灣省立育幼院之院童，即無該辦法之
適用。

查民法第一千零七十四條規定：「有配偶者收養子女時，應與配偶共同為
之」。又同法第一千零七十五條規定：「除前條規定外，一人不得同時為
二人之養子女」。養父母死亡後，能否再為他人收養法律雖無明文規定，
然多數學者均採消極說，認為養父母之一方死亡後，養子女與已故養親之
收養關係，不能視為當然終止，在尚未終止收養前，依上開規定，自不得
再為他人所收養。至於終止收養關係，僅得依民法第一千零八十條規定，
由雙方同意終止，或依同法第一千零八十一條規定，訴請法院宣告終止，
如當事人之一方已死亡，其收養關係即屬無從終止，準此而言，本件車善
華欲收養亡夫田子英之養子田正隆，似非法之所許。

查  貴部曾就妻收養夫認領之子為養子是否合法為問，經覆以據民法第一
千零七十二條及第一千零七十四條規定，難認其收養為合法，茲復准來函
舉出二十六年渝上字第六○八號，及二十二年院字第九○七號判例，暨三
十五年院字第三一二○號解釋等，認依各該判例及解釋，是項收養無論是
共同為之抑配偶自為為之，似可成立。但經查二十六年渝上字第六○八號
判例，係指民法第一千一百三十八條及第一千一百四十條之繼承順序關係
而言，與養子女之收養無關。至二十二年院字第九○七號判例應係同字號
解釋之誤，按依第九○七號及三一二○號解釋乃謂配偶之一方得自為收養
子女，惟他方得請求撤銷，在未撤銷前，其收養非當然無效，與  貴部前
函所詢是否合法，顯異其旨趣。是本件聲請人如自為收養，在他方未請求
撤銷前，自可適用上項解釋，其收養非屬當然無效，如謂未與其配偶共同
為之，亦可成立，則在我國現行法上殊乏依據。至收養後該養子與其養母
之配偶 (即其親生父) 間是否應另成立養父子關係，抑仍為親子關係，我
國現行民法就此亦無規定，僅可從法理及我國倫理之觀念上推論，似以不
另成立養父子關係為宜。

查有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之，又一人不得同時為二人之
養子女，固為民法第一千零七十四條、第一千零七十五條所明定，惟違反
此項實質要件之收養，為有瑕疵之行為，得由利害關係人向法院請求撤銷
，並非當然無效 (司法院三十年院字第二二七一號解釋) ，最高法院三十
三年上字第三二二五號判例參照) 。本件陳俊宏與其家屬 (妾) 廖運蓮共
同收養張春藏為養子，雖未與其配偶陳潘吉妹共同為之，及張春茂同時為
二人之養子，但依前揭說明，收養關係在未經法院判決撤銷前自非無效。

收養子女，未與其配偶共同為之，惟其配偶既未請求法院撤銷，且同意者
，其收養應屬有效

一  查土地權利變更登記，應於權利變更後一個月內為之，此於土地法第
    七十三條第二項前段著有明文 (實施都市平均地權條例於四十三年八
    月二十六日公布施行，於同年九月七日行政院令指定台灣省為施行區
    域，故鄭有土於同年七月一日死亡時該條例尚未公布施行) 。關於遺
    產繼承，因被繼承人死亡而開始，土地權利繼承登記，自應於被繼承
    人死亡後一個月內為之，故鄭有土地於四十三年七月一日死亡，其繼
    承人鄭炳元即應於繼承開始之日起一個月內申請辦理繼承登記。至鄭
    有土之長男鄭炳南，於三十五年六月間赴琉球經商未返，音訊杳絕，
    迄今已逾十年，乃由其妻鄭康安靖向基隆地方法院聲請，宣告該失蹤
    人死亡，業經該院裁定准為公示催告，限於本年十月三十日前陳報生
    存在案，惟該鄭炳南既未經法院判決確定係於四十三年七月一日以前
    死亡，自應認為鄭炳南對於其父鄭有土之遺產，仍有繼承權可得主張
    ，故關於土地權利繼承登記一節，足見仍應於前揭土地法所定一個月
    期限內為之，而無須俟公示催告期滿宣告死亡後再予以登記。又該鄭
    炳元聲請逾期應否科處罰鍰，依照土地法第七十三條第二項後段，既
    定為：「得處應納登記費額以下之罰鍰」，是該管地政機關自不無按
    照實際情形而為斟酌之餘地。至實施都市平均地權條例第三十八條後
    段，則已明白規定：「本條例施行前，土地經一次或數次移轉，延末
    申請登記者，應定期准其補辦登記，並免處罰鍰」。
二  又查被繼承人某乙，於四十五年九月二十二日死亡，其所遺財產，應
    歸妻甲，及未成年子女丙、丁、戊、己等五人共同繼承，此項應繼之
    財產，性質上係屬繼承人之特有財產，故某甲居於未成年子女丙、丁
    戊、己等四人之法定代理人地位代立字據，拋棄未成年子女之繼承權
    ，而由其單獨繼承，縱經親屬會議同意，亦屬違反民法第一○八八條
    第二項之規定，而應歸無效。是基隆地方法院四十四年度民裁字第二
    二號裁定內載：「法定代理人代理子女拋棄不動產繼承權，事先應獲
    得親屬會議同意，依民法第一○八九、第一一七四條之規定，要難謂
    無效，此項拋棄，並不涉及父母處分未成年子女之特有財產問題」云
    云，其所持見解不無違誤。

姘夫姘婦既非配偶，其共同收養子女，應受民法第一千零七十五條之限制