依民法 866  條第 1  項、第 2  項及第 877  條之規定，所謂抵押權受
影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於
抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以
清償擔保債權之情形而言。是應於執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣
無人應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，已不足清償擔保
債權時，即得認影響抵押權（臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會
民執類提案第 16 號參照）。本件土地曾進行第 2  次拍賣程序無人應買
，抵押權人具狀申請除去租賃權並申請將土地上建物併付拍賣，行政執行
分署遂除去租賃權，並預定於將來進行第 3  次拍賣時將本件建物併付拍
賣。建物既係因抵押權人以本件土地經 2  次拍賣無人應買而影響抵押權
實行，申請除去租賃權，並於土地第 3  次拍賣程序時併付拍賣，則該建
物之拍賣自應於土地進行第 3  次拍賣時合併為之，不得單獨進行拍賣程
序。故行政執行分署於土地第 2  次拍賣無人應買後，依抵押權人之申請
，預定於土地進行第 3  次拍賣時，將建物合併拍賣，經核與前揭法律規
定並無不合。次依行政執行法第 26 條準用強制執行法第 80 條、第 91
條第 2  項所及第 92 條規定，執行機關核定之價格應如何認為相當，原
屬執行機關職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘；其核定之最低價額
，僅限制投標人之出價不得少於此數額，就願出之最高價並無限制，如拍
賣物果值高價，於應買人之競價過程中自得以合理價格賣出，而無損於債
權人或債務人之權益，如再行估價，必導致執行時間之拖延，而損及債權
人、債務人之權益，且罔顧市場交易機能（最高法院 88 年度台抗字第
13  號民事裁定要旨、臺灣高等法院 96 年度抗字第 164  號民事裁定要
旨參照）。本件土地核定底價所依據之不動產估價師事務所鑑估報告於
107 年 4  月間作成，鑑定人係以土地無負擔且土地、建物同屬一人所有
狀態進行鑑估，對本件土地價值並無不利之判斷。又本件土地於 108  年
間已進行 2  次拍賣程序，均無人應買，顯見底價並無偏低情形。再者，
土地與建物合併拍賣，法律關係單純，必會吸引買氣，應買人於競價過程
中，自會以接近市場行情，甚於高於市價之投標價格為應買，而無損於異
議人或債權人之權益。是行政執行分署於土地第 2  次拍賣無人應買後，
依前揭強制執行法規定，以第 2  次拍賣底價酌減數額，核定第 3  次拍
賣最低價額，於法尚無不合。

按所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵
押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應
買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。是應於執行法院核定之最低拍
賣價額，經拍賣無人應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，
已不足清償擔保債權時，即得認影響抵押權（臺灣高等法院暨所屬法院
97  年法律座談會民執類提案第 16 號參照）。復成立在後之租賃契約於
抵押權有無影響，固不妨參酌抵押物之售價是否不足清償抵押債權，為其
判斷之標準，但非以此為限，若抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應
買之情形，亦得認為該租賃契約之存在對於設定在前之抵押權有影響，為
使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償，執行法院即得除去租
賃權而為拍賣（司法院釋字第 304  號解釋理由書、臺灣高等法院 104
年抗字第 1543 號民事裁定意旨參照）。再按，執行機關依債權人之聲請
，除去抵押物上義（債）務人與第三人間所訂定之租賃契約，其目的係在
點交不動產於買受人（臺灣高等法院 86 年度抗字第 3664 號裁定意旨參
照）。又不動產設定抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用
之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866  條第
2 項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允
應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（民法
第 877  條修正理由參照）。本件義務人將系爭土地設定最高限額抵押權
予抵押權人，其後於系爭土地上興建建物，異議人於 98 年間經由地方法
院拍賣而取得該建物所有權，而系爭土地經執行分署於 108  年間進行第
1 次、第 2  次拍賣執行程序，均無人應買亦未承受。依異議人提出之系
爭土地租賃契約書顯示，義務人與異議人於 99 年間簽訂系爭土地租賃契
約書，租賃期間未定。是抵押權人以義務人將系爭土地設定抵押權予抵押
權人後，始與異議人訂定租賃契約，系爭土地進行第 2  次拍賣無人應買
而流標，該租賃關係已影響抵押權人權益為由，向執行分署申請除去租賃
權、建物併付拍賣，及於拍定後點交系爭土地、建物，分署遂以執行命令
除去異議人與義務人間對系爭土地之租賃權，尚無不合。

按「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定」「實
施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行
為，對於債權人不生效力。」「債務人應交出之不動產，現為債務人占有
或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承
受人……」「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之
規定。」「出租人與承租人訂立租賃契約後，將租賃物交付承租人占有前
，經執行法院查封者，承租人不得主張係查封前與債務人訂約承租該不動
產，阻止點交。」分別為行政執行法第 26 條、強制執行法第 51 條第 2
項、第 99 條第 1  項、第 113  條及辦理強制執行事件應行注意事項第
57  點第 10 款所明定。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動
產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。
但其抵押權不因此而受影響。」「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影
響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」民法第 866  條
第 1  項、第 2  項亦定有明文。所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期
未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影
響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言
。又執行機關依債權人之聲請，除去抵押物上義（債）務人與第三人間所
訂定之租賃契約，其目的係在點交不動產於買受人（臺灣高等法院 86 年
度抗字第 3664 號裁定意旨參照）。查本件行政執行分署以義務人先後於
100 年 12 月 20 日、103 年 7  月 31 日將渠所有花蓮縣吉安鄉南埔段
之土地及其上建物（以下合稱系爭不動產）設定抵押權，並於調查過程中
，因異議人提出與義務人訂立租賃契約（下稱系爭租約），認系爭不動產
有租賃關係存在之狀態，以不點交為拍賣條件進行第 1  次拍賣程序，嗣
因無人應買，且經抵押權人申請，爰依法除去該租賃關係，固非無據。惟
查，本件依系爭租約所載，異議人雖係於 105  年 5  月 1  日與義務人
簽約，租期自 105  年 5  月 1  日起至 110  年 4  月 30 日止，然行
政執行分署執行人員於 105  年 5  月 17 日至系爭不動產現場辦理查封
時，義務人、第三人己○○均在場，己○○當場提出租賃契約，並表示基
於租賃關係居住使用，租賃期間自 104  年 10 月 1  日至 105  年 9
月 30 日止，是當日為己○○占有使用系爭不動產。再查，異議人於 108
年 3  月 11 日行政執行分署執行人員現場履勘時，陳稱係於 105  年 5
月份搬入系爭不動產，嗣於 108  年 8  月 2  日至行政執行分署時，復
陳 108  年 3  月 11 日所稱「105 年 5  月份搬入」，係指家具 5  月
底慢慢搬進去，人是 7  月搬進去，顯見異議人係在 105  年 5  月 2
日系爭不動產經地政機關查封登記之後始行占有，揆諸前揭規定，系爭不
動產於拍定後，行政執行分署即得解除異議人之占有，點交於買受人或承
受人，不因異議人與義務人訂有系爭租約而受影響，自無除去租賃關係之
必要，又行政執行分署於系爭不動產之拍賣公告註明不點交，拍賣條件有
誤，亦尚難因系爭不動產第 1  次拍賣無人應買，即認有民法第 866  條
規定之情事。是行政執行分署逕依抵押權人申請除去異議人與義務人之租
賃關係，即有未合。

按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止
該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上
設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔
保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之
。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」
民法第 866  條第 1  項、第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第
57  點第 4  款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設
定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無
法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，故須其租賃權係發生在
抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，本署各
分署（下稱分署）即可除去租賃權。而抵押權人申請分署除去租賃權，分
署所為准駁之處分，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律
關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法
院 86 年度台抗字第 160  號裁定意旨參照）。經查，本件義務人將其所
有位於新北市○○區之多筆不動產（下稱系爭不動產）於 103  年 8  月
18  日設定抵押權（下稱系爭抵押權）予第一商業銀行，而依義務人與異
議人簽訂之房屋租賃契約書所示，租賃期間自 103  年 8  月 20 日起至
113  年 8  月 19 日止，顯見其租賃關係成立在系爭抵押權設定之後，
行政執行分署於 107  年 8  月 15 日進行第 1  次公開拍賣程序，無人
應買，是以，行政執行分署認義務人與異議人間租賃契約成立於系爭抵押
權設定之後，且影響抵押權人受償，故以執行命令除去異議人對系爭不動
產之租賃權，尚無不合。另異議人如實體上就法律關係有爭執，依前揭最
高法院 86 年度台抗字第 160  號裁定意旨，應另提起訴訟，以求解決。

按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其
他權利。但其抵押權不因此而受影響。」「物權在民法物權編施行前發生
者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行
前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」「
不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出
租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償
者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除
本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」中華民國（下同）96  年 9
月 28 日修正施行前之民法第 866  條、民法物權編施行法第 1  條、辦
理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4  款及行政執行法第 26 條分
別定有明文。次按，司法院大法官釋字第 119  號及第 304  號解釋略以
：「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定
典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍
賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執
行法院得除去典權負擔。……」「民法第 866  條規定……抵押權因設定
地上權或其他權利而受影響者，本院院字第 1446 號解釋認為對於抵押權
人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，
乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上
權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後
取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸。」又辦理強制
執行事件應行注意事項第 57 點第 4  款明白揭示，不動產所有人設定抵
押權後，於同一不動產設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值
減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請
或依職權除去後拍賣（最高法院 86 年度台抗字第 441  號裁定意旨參照
）。準此，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人於 96 年 9  月
28  日民法第 866  條修正施行前就已設定抵押權之不動產，又設定地上
權予第三人，因而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者
，分署得依抵押權人之申請或依職權除去地上權後拍賣之。再按，「最高
限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使
其權利（第 1  項）。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權
合計不逾最高限額範圍者，亦同（第 2  項）。」「修正之民法第 881
條之 1  至第 881  條之 17 之規定，除第 881  條之 1  第 2  項、第
881 條之 4  第 2  項、第 881  條之 7  之規定外，於民法物權編修正
施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，96  年 9  月 28 日修正施
行之民法第 881  條之 2、民法物權編施行法第 17 條亦分別定有明文。
是如抵押權人所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額若
干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效
力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連
同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高
法院 85 年台上字第 2065 號判例意旨參照）。查義務人尚積欠埔里鎮農
會本金新臺幣（下同）149 萬元及自 87 年 8  月 28 日起至清償日止，
按年息 100  分之 9.95 計算之利息，及自 87 年 8  月 28 日起至清償
日止按上開利率 100  分之 20 計算之違約金，則義務人積欠埔里鎮農會
之本金、利息及違約金合計金額顯已逾抵押權擔保債權之最高限額 194
萬元，埔里鎮農會僅於 194  萬元內享有優先受償權，而地上權則於 94
年 6  月 13 日始設定。次查，行政執行分署以 224  萬元作為拍賣土地
第 2  次拍賣最低價額，惟仍無人應買；並認第 3  次拍賣之拍賣最低價
額經減價 100  分之 20 後為 180  萬元，將低於抵押權擔保之債權總金
額 194  萬元，顯已影響抵押權之價值，故以執行命令除去地上權，另函
更正補充執行命令略以：抵押權於 80 年 7  月 3  日設定後，義務人始
於 94 年 6  月 13 日設定系爭地上權，且經第 1、2 次拍賣（拍賣最低
價額分別為 280  萬元及 224  萬元）均無人應買，如進行第 3  次拍賣
程序，拍賣價金恐不足清償抵押債權，應除去系爭地上權後拍賣等語，經
核尚無不合。

按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
（第 1  項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去
該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2  項）。」「土地所有人於設定
抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制
執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，
無優先受清償之權（第 1  項）。前項規定，於第 866  條第 2  項及第
3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築
物者，準用之（第 2  項）。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不
動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押
權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後
拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規
定。」民法第 866  條第 1  項、第 2  項、同法第 877  條第 1  項、
第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4  款、行政執行
法第26條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得
設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但抵押權
人之抵押權不因此而受影響；是以，不動產所有人設定抵押權後，如與第
三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃
契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，於公法上金錢給
付義務行政執行事件，分署就該不動產執行時，得依聲請或依職權除去該
租賃關係後拍賣之，俾避免拍賣後不點交，致影響拍定價格；而分署除去
租賃權之執行行為，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就該法
律關係有爭執之人，為求保護其權利，得另提起訴訟，以求解決（司法院
院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160  號民事裁定意旨
參照）。又不動產設定抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使
用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866  條
第 2  項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築
物允應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（
民法第 877  條修正理由參照）。再按，民法、強制執行法有關「法院」
之規定甚多，「法院」究指強制執行法第 1  條規定之民事執行處或指負
責司法審判之法庭，應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字
第 227  號判例意旨：「執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂
立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租
賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性質上係
強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，應依強制執行法第 12
條規定，向執行法院聲明異議，不得逕行對之提起抗告。」上開民法第
866 條第 2  項規定之「法院」，應指強制執行法第 1  條規定之民事執
行處而言。復按，行政執行法修正條文於 90 年 1  月 1  日修正施行後
，公法上金錢給付義務改由分署執行，其執行如行政執行法無規定，則適
用民法、強制執行法等法律之規定，此觀行政執行法第 1  條、第 4  條
第 1  項但書、第 26 條等規定自明，而有關不動產之強制執行於行政執
行法並未規定，故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不
動產強制執行之相關規定，分署應得參照準用。查義務人先後於中華民國
（下同）80  年 5  月 20 日、81  年 3  月 21 日將其所有不動產設定
最高限額抵押權予高雄市丙○○區農會（下稱丙○○區農會），擔保債權
總金額為最高限額新臺幣（下同）7,450 萬元，丙○○區農會於 104  年
9 月 7  日陳報實際擔保本金債權額為 6,200  萬元。又義務人於 81 年
3 月間，於該不動產上興建農舍，興建完成後又將該農舍拆除，再於該不
動產上興建新建物，嗣異議人於 98 年 4  月間經由臺灣高雄地方法院拍
賣而取得該新建物。而義務人所有之不動產經行政執行分署第 1  次、第
2 次拍賣，均無人應買，各債權人及移送機關亦未表示承受；而依異議人
提出之不動產租賃契約書顯示，義務人與異議人於 99 年 1  月 1  日簽
訂不動產租賃契約書，租賃期間未定。是以，丙○○區農會以義務人於不
動產設定抵押權予該農會後，始與異議人訂定租賃契約，該租賃關係已影
響其權益為由，向行政執行分署申請除去租賃權及地上權，又異議人之新
建物，於義務人所有之不動產具有租賃權及地上權，並依民法第 877  條
第 2  項規定，申請將不動產與新建物併付拍賣，行政執行分署形式上審
查認丙○○區農會申請有理由，公告停止義務人所有不動產之第 3  次拍
賣程序，並以執行命令除去異議人與義務人間之不動產租賃權、地上權，
另於 104  年 9  月 30 日至新建物現場實施查封，俾將義務人所有之不
動產與新建物併付拍賣，揆諸前開說明，尚無不合。

按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止
該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上
設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔
保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之
。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」
民法第 866  條第 1  項、第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第
57  點第 4  款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設
定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無
法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，故只須其租賃權係發生
在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，分署
即可除去租賃權。而抵押權人申請分署除去租賃權，分署所為准駁之處分
，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，
為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（司法院院字第 1446 號解
釋、最高法院 86 年度台抗字第 160  號裁判意旨參照）。經查，本件義
務人 2  人即異議人將本件應執行之土地於 95 年 11 月 23 日設定抵押
權予中華民國（管理者財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局），而依異議
人 101  年 2  月 21 日陳報書提出之土地租賃契約書顯示，異議人與義
務人 2  人於 100  年 9  月 30 日簽訂土地租賃契約書，租賃期間自
100 年 10 月 1  日起至 105  年 9  月 30 日止，行政執行分署形式上
審查認異議人與義務人間租賃契約成立於設定抵押權之後，爰除去該租賃
關係，尚無不合。

土地徵收條例第 36 條規定予以補償費者，乃係因國家徵收之財產權而一
同歸於消滅之他項權利，如土地抵押權既未因徵收地上權而消滅，即非屬
該條所定情形，自無須先行塗銷抵押權後再發放徵收補償費

按，「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其
他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影
響（第 1  項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除
去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2  項）。…」「關於本章之執
行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」「拍賣之不動產，買
受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，
債權人承受債務人之不動產者亦同（第 1  項）。前項不動產原有之地上
權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之
後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限（第 2  項
）。…」「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人
占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出
或其他情事時，得請警察協助（第 1  項）。第三人對其在查封前無權占
有不爭執或其占有為前條第 2  項但書之情形者，前項規定亦適用之（第
2 項）。…」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權
或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不
能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」分別為
民法第 866  條第 1  項及第 2  項、行政執行法第 26 條、強制執行法
第 98 條第 1  項及第 2  項、第 99 條第 1  項及第 2  項、辦理強制
執行事件應行注意事項第 57 點第 4  項所明定。是以，公法上金錢給付
義務行政執行事件，義務人之不動產設定抵押權後，又出租於第三人，因
而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者，行政執行處得
依抵押權人之聲請或依職權除去租賃權後拍賣之。查異議人所有之桃園縣
○○鄉○○區○○小段○○地號土地（下稱系爭土地）及建號○○0 、○
○1、○○4、○○5   建物（以下合稱系爭建物 2）於 86 年 12 月 8
日設定抵押權新臺幣（下同）1 億 5,550  萬元予合作金庫銀行股份有限
公司（下稱合作金庫）。次查，臺灣臺北地方法院所屬民間公證人丁○○
事務所以 99 年 10 月 28 日民公家字第 099048 號函將異議人與丙○○
公司間之租賃契約書函送行政執行處，依該契約記載，異議人將系爭土地
上之桃園縣○○鄉○○路○○號廠房及捲布機等動產出租予丙○○公司，
租賃期間自 94 年 9  月 1  日至 104  年 8  月 31 日止。再查，系爭
土地、系爭建物 2  及建號○46、○47、○48、○50  等建物（以下合稱
系爭建物 1）等不動產，行政執行處以 1  億 5,979  萬 2,000  元為拍
賣底價，定於 100  年 4  月 20 日第二次拍賣無人應買。準此，異議人
將系爭土地及系爭建物 2  設定抵押權予合作金庫後，始將系爭土地上之
系爭建物 2  等出租予丙○○公司，合作金庫以系爭建物 1  為系爭建物
2 之附屬建物，均為抵押權效力所及，認異議人與丙○○公司間之租賃關
係已影響其抵押債權之行使，請行政執行處除去該租賃關係後拍賣，行政
執行處乃以執行命令除去異議人與丙○○公司之租賃權，並記明該不動產
拍定後，如有拒絕交出之情事，得請警察協助等語，尚無不合。

按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止
該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上
設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔
保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之
。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」
民法第 866  條第 1  項、第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第
57  點第 4  款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設
定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無
法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清
償，聲請拍賣抵押物時，執行處自可依法以無租賃狀態逕予執行，故祇須
其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法
受清償者，執行處即可除去租賃權（司法院院字第 1446 號解釋、最高法
院 86 年度台抗字第 160  號裁判意旨參照）。查義務人以系爭不動產設
定抵押權後，於同一不動產上與異議人成立租賃關係，經行政執行處以異
議人就系爭不動產之租賃權存在之狀態公告拍賣一次，無人應買，第一順
位抵押權人及第二順位抵押權人認該租賃權已影響他人應買之意願，依上
開規定及解釋，申請除去異議人之租賃權，行政執行處爰核發執行命令除
去該租賃關係，並無不合。

按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，
不生效力。」民法第 758  條定有明文。地上權為不動產物權，設定地上
權之約定，為法律行為之一種，依上開規定，非經登記，不生地上權設定
之效力。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第 43 條亦定有
明文。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上
權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此
而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權
利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一
不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵
押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去
後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之
規定。」民法第 866  條第 1  項、第 2  項、辦理強制執行事件應行注
意事項第 57 點第 4  款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，如其抵
押權所擔保之債權因設定地上權或其他權利而受影響者，行政執行處即得
依聲請或依職權除去後拍賣之，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之
效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使
登記在先之抵押權受其影響，如發生無人應買或出價不足清償抵押債權之
情形，即須除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第 304  號解
釋意旨參照）。查系爭土地之第一順位抵押權係於 88 年 6  月 24 日登
記，而異議人之地上權係於 88 年 6  月 30 日登記，行政執行處以異議
人就系爭土地之地上權存在之狀態公告拍賣三次及公告應買，均無人應買
，認該地上權已影響他人應買之意願，依上開規定及解釋，除去異議人之
地上權，並無不合。

土地所有人設定抵押權後，復同意第三人在同一土地上建築時，依民法第
八百六十六條規定，無須徵得抵押權人之同意。