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行政函釋

發文單位: 法務部行政執行署
發文字號: 104度署聲議字第 154 號
發文日期: 民國 104 年 10 月 30 日
相關法條
要  旨:
按「不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
(第 1  項)。前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去
該權利或終止該租賃關係後拍賣之(第 2  項)。」「土地所有人於設定
抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制
執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,
無優先受清償之權(第 1  項)。前項規定,於第 866  條第 2  項及第
3 項之情形,如抵押之不動產上,有該權利人或經其同意使用之人之建築
物者,準用之(第 2  項)。」「不動產所有人設定抵押權後,於同一不
動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人,因而價值減少,致其抵押
權所擔保之債權不能受滿足之清償者,執行法院得依聲請或依職權除去後
拍賣之。」「關於本章之執行,除本法另有規定外,準用強制執行法之規
定。」民法第 866  條第 1  項、第 2  項、同法第 877  條第 1  項、
第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4  款、行政執行
法第26條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上固得
設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係,但抵押權
人之抵押權不因此而受影響;是以,不動產所有人設定抵押權後,如與第
三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者,該租賃
契約對於抵押權人不生效力,抵押權人因屆期未受清償,於公法上金錢給
付義務行政執行事件,分署就該不動產執行時,得依聲請或依職權除去該
租賃關係後拍賣之,俾避免拍賣後不點交,致影響拍定價格;而分署除去
租賃權之執行行為,並無確定實體上法律關係存否之效力,實體上就該法
律關係有爭執之人,為求保護其權利,得另提起訴訟,以求解決(司法院
院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160  號民事裁定意旨
參照)。又不動產設定抵押後,在該不動產上有用益物權人或經其同意使
用之人之建築物者,該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866  條
第 2  項規定予以除去,惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益,該建築
物允應併予拍賣為宜,但建築物拍賣所得價金,抵押權人無優先受償權(
民法第 877  條修正理由參照)。再按,民法、強制執行法有關「法院」
之規定甚多,「法院」究指強制執行法第 1  條規定之民事執行處或指負
責司法審判之法庭,應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字
第 227  號判例意旨:「執行法院認抵押人於抵押權設定後,與第三人訂
立之租約,致影響於抵押權者,得依聲請或職權除去其租賃關係,依無租
賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分,性質上係
強制執行方法之一種,當事人或第三人如有不服,應依強制執行法第 12
條規定,向執行法院聲明異議,不得逕行對之提起抗告。」上開民法第
866 條第 2  項規定之「法院」,應指強制執行法第 1  條規定之民事執
行處而言。復按,行政執行法修正條文於 90 年 1  月 1  日修正施行後
,公法上金錢給付義務改由分署執行,其執行如行政執行法無規定,則適
用民法、強制執行法等法律之規定,此觀行政執行法第 1  條、第 4  條
第 1  項但書、第 26 條等規定自明,而有關不動產之強制執行於行政執
行法並未規定,故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不
動產強制執行之相關規定,分署應得參照準用。查義務人先後於中華民國
(下同)80  年 5  月 20 日、81  年 3  月 21 日將其所有不動產設定
最高限額抵押權予高雄市丙○○區農會(下稱丙○○區農會),擔保債權
總金額為最高限額新臺幣(下同)7,450 萬元,丙○○區農會於 104  年
9 月 7  日陳報實際擔保本金債權額為 6,200  萬元。又義務人於 81 年
3 月間,於該不動產上興建農舍,興建完成後又將該農舍拆除,再於該不
動產上興建新建物,嗣異議人於 98 年 4  月間經由臺灣高雄地方法院拍
賣而取得該新建物。而義務人所有之不動產經行政執行分署第 1  次、第
2 次拍賣,均無人應買,各債權人及移送機關亦未表示承受;而依異議人
提出之不動產租賃契約書顯示,義務人與異議人於 99 年 1  月 1  日簽
訂不動產租賃契約書,租賃期間未定。是以,丙○○區農會以義務人於不
動產設定抵押權予該農會後,始與異議人訂定租賃契約,該租賃關係已影
響其權益為由,向行政執行分署申請除去租賃權及地上權,又異議人之新
建物,於義務人所有之不動產具有租賃權及地上權,並依民法第 877  條
第 2  項規定,申請將不動產與新建物併付拍賣,行政執行分署形式上審
查認丙○○區農會申請有理由,公告停止義務人所有不動產之第 3  次拍
賣程序,並以執行命令除去異議人與義務人間之不動產租賃權、地上權,
另於 104  年 9  月 30 日至新建物現場實施查封,俾將義務人所有之不
動產與新建物併付拍賣,揆諸前開說明,尚無不合。
法務部行政執行署聲明異議決定書                  104 年度署聲議字第 154  號
    異議人即利害關係人  甲○○
上列異議人因義務人乙○○滯納房屋稅等,對本署高雄分署 96 年度房稅執專字第 2
09959 號等行政執行事件中華民國 104  年 9  月 8  日雄執良 96 年房稅執專字第
00209959  號執行命令,認有侵害利益之情事,向高雄分署聲明異議,經該分署認其
異議無理由加具意見到署,本署決定如下:
    主    文
異議駁回。
    事    實
聲明異議意旨略以:本件申請合併拍賣者是抵押權人高雄市丙○○區農會(下稱丙○
○區農會),義務人乙○○(下稱乙○○)積欠丙○○區農會之債務性質上屬於私人
債務,並非公法上金錢給付義務,故行政執行機關無合併拍賣之權。民法第 866  條
第 2  項規定「法院」得除去該權利或終止該租賃關係,是指「法院」才可依法除去
租賃權、地上權等,而行政執行機關並非「法院」,又無上級審,當事人可能面臨日
後如何抗告、再抗告之問題,故行政執行機關性質上不能準用民法第 866  條第 2
項之規定而除去租賃權、地上權,如予以準用,除於法不合外,更屬違憲。又民法第
877 條第 2  項規定之適用,是指經由「意思表示」之「法律行為」處分財產而言,
亦即經土地所有人之「同意」使用、利用者而言,該條項準用民法第 866  條第 2
項、第 3  項之情形仍相同,而強制執行之拍賣未經出賣人同意,係法院以公權力強
制拍賣,異議人所有門牌為高雄市○○區○○路 145-8  號之建物(下稱系爭建物)
原為乙○○所有,異議人於中華民國(下同)98  年 4  月 16 日經由臺灣高雄地方
法院(下稱高雄地院)拍賣而取得系爭建物,與民法第 877  條第 2  項規定是基於
土地所有人之意思表示而為財產處分者有所不同,故本件應無民法第 877  條第 2
項規定之適用。另丙○○區農會對異議人並沒有執行名義丙○○區農會申請將異議人
所有之系爭建物併付拍賣並沒有法律依據云云。
    理    由
一、本件高雄縣政府稅捐稽徵處(99  年 12 月 25 日更名為高雄市東區稅捐稽徵處
    ,再於 104  年 7  月 1  日改制為高雄市稅捐稽徵處,下稱移送機關)以乙○
    ○滯納房屋稅、地價稅等,自 96 年 11 月起陸續移送高雄行政執行處(已於 1
    01 年 1  月 1  日改制為高雄分署,下稱高雄分署)執行。高雄分署於 101 年
    5   月 24 日函請高雄市政府地政局大寮地政事務所(下稱大寮地政所)就乙○
    ○所有之高雄市○○區○○段 815、818、819、820、831、836 地號等 6  筆土
    地(以下合稱系爭不動產)辦理查封登記。高雄分署執行人員於 101 年 6  月
    27  日至系爭不動產現場辦理查封,據該日查封筆錄記載略以:系爭不動產上有
    鐵皮搭建之系爭建物坐落,在場人稱系爭建物是向一位叫張太太的人承租云云。
    異議人於 101  年 7  月 12 日委任丁○○到場略稱:當初經由高雄地院拍賣而
    買受系爭建物,嗣後異議人與乙○○訂立租賃系爭不動產之契約,租金每月以現
    金交付,租賃期間未定等語。丙○○區農會於 101  年 9  月 11 日向高雄地院
    聲請強制執行系爭不動產,高雄地院於 101  年 9  月 19 日移併高雄分署執行
    。高雄分署就系爭不動產經鑑價等程序後,先後定於 104  年 4  月 28 日、同
    年 5  月 26 日進行第 1  次、第 2  次拍賣程序,拍賣最低價額分別為新臺幣
    (下同)1  億 1,505 萬 4,000 元、9,204 萬 6,000 元,並於拍賣公告之附
    表附註欄記載系爭不動產上有異議人所有之系爭建物,異議人於 99 年 1  月 1
    日與義務人簽訂系爭不動產租賃契約,系爭建物不在拍賣範圍內,系爭不動產拍
    定後不點交,系爭建物所有權人有優先承買權等語。前開第 1  次、第 2  次拍
    賣均無人應買,高雄分署再以 104 年 6  月 9  日雄執良 96 年房稅執專字第
    00209959  號公告(下稱系爭公告 1),定同年月 30 日進行第 3  次拍賣程序
    ,拍賣最低價額為 7,364 萬元。嗣丙○○區農會於 104 年 6  月 25 日具狀陳
    報略以:系爭建物係異議人於 98 年 4  月間經由高雄地院拍賣而取得,異議人
    另向乙○○承租系爭不動產,因異議人有優先承買權致影響民眾投標意願,而系
    爭不動產於 80 年 5  月 20 日即設定抵押權予該農會,依民法第 866 條第 2
    項規定,抵押權人得申請排除租賃權,請高雄分署除去異議人與乙○○間對系爭
    不動產之租賃關係,以維抵押權人權益;又高雄分署系爭公告 1  所定之拍賣最
    低價額為 7,364  萬元,扣除土地增值稅約 1,300 萬元及欠稅約 160 萬元後約
    餘 5,904 萬元,已低於該農會對乙○○之債權本金 6,200 萬元,該農會之債權
    及抵押權已嚴重受損,故申請依民法第 877  條規定將系爭不動產與系爭建物併
    付拍賣等語。高雄分署認其申請有理由,以 104  年 6  月 29 日雄執良 96 年
    房稅執專字第 00209959 號停止拍賣公告(下稱系爭公告 2)停止系爭不動產之
    第 3  次拍賣程序。丙○○區農會又於 104 年 7  月 6  日具狀陳報略以:請
    高雄分署除去異議人與乙○○間對系爭不動產之地上權等語。異議人另於 104
    年 7  月 16 日具陳報狀略以:系爭建物經由拍賣取得,且異議人與乙○○間對
    系爭不動產訂有租賃契約,依民法第 421  條、第 425 條、第 838條之 1 、第
    876 條之規定,異議人與乙○○間對系爭不動產有租賃權、法定地上權。丙○○
    區農會再於 104  年 9  月 7  日具狀陳報略以:補正系爭不動產之抵押權設定
    金額及借款金額等語。嗣高雄分署以 104  年 9  月 8  日雄執良 96 年房稅執
    專字第 00209959 號執行命令(下稱系爭命令)除去異議人與乙○○間就系爭不
    動產之租賃權、地上權。異議人不服,於 104  年 9  月 16 日具狀以如前揭事
    實欄所載之事由聲明異議。
二、對於異議人之聲明異議,高雄分署聲明異議審查意見略以:義務人之財產為公、
    私法上債權之共同擔保,如義務人之財產由公法上債權人先為執行,則後為執行
    之私法上債權,執行法院不得再行查封,而應將該事件函送行政執行機關合併辦
    理,此觀強制執行法第 33  條之 1  規定甚明。該分署於 101 年 5  月 24 日
    函請大寮地政所就乙○○所有系爭不動產辦理查封登記,而丙○○區農會於 101
    年 9  月 6  日向高雄地院聲請執行系爭不動產,高雄地院於同年月 11 日將案
    件移併該分署執行,並無不合。乙○○先後於 80  年 5  月 20 日、81 年 3
    月 21 日將系爭不動產設定抵押權予丙○○區農會,嗣又於 99 年 1  月 1  日
    將系爭不動產出租予異議人,依行政執行法第 26  條、民法第 866 條第 1  項
    、第 2  項、第 877  條第 2  項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第
    4   款等規定,該分署除去系爭不動產上之租賃權、地上權,並擬將系爭不動產
    與系爭建物併付拍賣,於法尚無不合。異議人主張丙○○區農會向該分署申請併
    付拍賣系爭建物並無執行名義,違背誠信原則等,此係實體上法律關係之爭議,
    尚非聲明異議所得審究等為由,爰認異議人之聲明異議無理由加具意見到署,合
    先敘明。
三、按行政執行法第 9  條第 1  項規定:「義務人或利害關係人對執行命令、執行
    方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事,得於執行程序終結前,向執行機關
    聲明異議。」故義務人或利害關係人得向本署各分署(下稱分署)聲明異議之事
    由,限於對分署之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事,
    故如以前開情事以外之事由聲明異議者,自非分署所得審究。次按,「不動產所
    有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權或其他以使用收益為目的之
    物權,或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響(第 1  項)。前項情形,
    抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之
    (第 2  項)。」「土地所有人於設定抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者
    ,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣
    。但對於建築物之價金,無優先受清償之權(第 1  項)。前項規定,於第 866
    條第 2  項及第 3  項之情形,如抵押之不動產上,有該權利人或經其同意使用
    之人之建築物者,準用之(第 2  項)。」「不動產所有人設定抵押權後,於同
    一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人,因而價值減少,致其抵押權
    所擔保之債權不能受滿足之清償者,執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。
    」「關於本章之執行,除本法另有規定外,準用強制執行法之規定。」民法第
    866 條第 1  項、第 2  項、同法第 877  條第 1  項、第 2  項、辦理強制執
    行事件應行注意事項第 57 點第 4  款、行政執行法第 26 條定有明文。故不動
    產所有人設定抵押權後,於同一不動產上固得設定地上權或其他以使用收益為目
    的之物權,或成立租賃關係,但抵押權人之抵押權不因此而受影響;是以,不動
    產所有人設定抵押權後,如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押
    權無法受清償者,該租賃契約對於抵押權人不生效力,抵押權人因屆期未受清償
    ,於公法上金錢給付義務行政執行事件,分署就該不動產執行時,得依聲請或依
    職權除去該租賃關係後拍賣之,俾避免拍賣後不點交,致影響拍定價格;而分署
    除去租賃權之執行行為,並無確定實體上法律關係存否之效力,實體上就該法律
    關係有爭執之人,為求保護其權利,得另提起訴訟,以求解決(司法院院字第
    1446  號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160  號民事裁定意旨參照)。又不
    動產設定抵押後,在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者,
    該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866  條第 2  項規定予以除去,惟
    為兼顧社會經濟及土地用益權人利益,該建築物允應併予拍賣為宜,但建築物拍
    賣所得價金,抵押權人無優先受償權(民法第 877  條修正理由參照)。再按,
    民法、強制執行法有關「法院」之規定甚多,「法院」究指強制執行法第 1  條
    規定之民事執行處或指負責司法審判之法庭,應視該規定之內容定之。參照最高
    法院 74 年台抗字第 227  號判例意旨:「執行法院認抵押人於抵押權設定後,
    與第三人訂立之租約,致影響於抵押權者,得依聲請或職權除去其租賃關係,依
    無租賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分,性質上係強
    制執行方法之一種,當事人或第三人如有不服,應依強制執行法第 12 條規定,
    向執行法院聲明異議,不得逕行對之提起抗告。」上開民法第 866  條第 2  項
    規定之「法院」,應指強制執行法第 1  條規定之民事執行處而言。復按,行政
    執行法修正條文於 90 年 1  月 1  日修正施行後,公法上金錢給付義務改由分
    署執行,其執行如行政執行法無規定,則適用民法、強制執行法等法律之規定,
    此觀行政執行法第 1  條、第 4  條第 1  項但書、第 26 條等規定自明,而有
    關不動產之強制執行於行政執行法並未規定,故民法、強制執行法或辦理強制執
    行應行注意事項有關不動產強制執行之相關規定,分署應得參照準用。查乙○○
    先後於 80  年 5  月 20 日、81 年 3  月 21 日將系爭不動產設定最高限額抵
    押權予丙○○區農會,擔保債權總金額為最高限額 7,450  萬元,丙○○區農會
    於 104  年 9  月 7  日陳報實際擔保本金債權額為 6,200  萬元。又乙○○於
    81  年 3  月間,於系爭不動產上興建農舍(高雄市○○區○○段 51 建號、面
    積 85.8 平方公尺、已拆除並辦畢滅失登記),興建完成後又將該農舍拆除,再
    於系爭不動產上興建系爭建物,嗣異議人於 98 年 4  月間經由高雄地院拍賣而
    取得系爭建物。而系爭不動產經高雄分署第 1  次、第 2  次拍賣,均無人應買
    ,各債權人及移送機關亦未表示承受;而依異議人提出之系爭不動產租賃契約書
    顯示,乙○○與異議人於 99 年 1  月 1日簽訂系爭不動產租賃契約書,租賃期
    間未定,此有系爭建物之房屋稅稅籍紀錄表、系爭不動產之不動產登記謄本、丙
    ○○區農會 104  年 9  月 7  日陳報狀、系爭不動產租賃契約書暨乙○○ 104
    年 9  月 14 日到場訊問筆錄附於高雄分署執行卷可稽。是以,丙○○區農會以
    乙○○於將系爭不動產設定抵押權予該農會後,始與異議人訂定租賃契約,該租
    賃關係已影響該農會權益為由,向高雄分署申請除去租賃權及地上權,又異議人
    所有之系爭建物,於系爭不動產具有租賃權及地上權,並依民法第 877  條第 2
    項規定,申請將系爭不動產與系爭建物併付拍賣,有如前述,高雄分署形式上審
    查認丙○○區農會申請有理由,以系爭公告 2  停止系爭不動產之第 3  次拍賣
    程序,並以系爭命令除去異議人與乙○○間對系爭不動產之租賃權、地上權,另
    於 104  年 9  月 30 日至系爭建物現場實施查封,俾將系爭不動產與系爭建物
    併付拍賣,揆諸前開說明,尚無不合。異議人主張高雄分署為行政執行機關,並
    非法院,法院才可依法除去租賃權,行政執行機關無上級審,當事人日後面臨如
    何抗告或再抗告的問題云云,並無理由。另異議人主張高雄分署以系爭命令除去
    其與乙○○間對系爭不動產之租賃權、地上權於法不合且屬違憲,本件並無民法
    第 877  條第 2  項規定之適用,丙○○區農會申請將異議人所有之系爭建物併
    付拍賣並沒有執行名義,亦沒有法律依據云云,核為實體上法律關係之爭議,尚
    非異議人依聲明異議所得審究,異議人以聲明異議資為排除強制執行之方法,即
    有未合。
四、末按,「執行人員於實施強制執行時,發現債務人之財產業經行政執行機關查封
    者,不得再行查封(第 1  項)。前項情形,執行法院應將執行事件連同卷宗函
    送行政執行機關合併辦理,並通知債權人(第 2  項)。」強制執行法第 33 條
    之 1  第 1  項、第 2  項定有明文。查本件高雄分署就乙○○所有系爭不動產
    辦理查封,系爭不動產之第 1   順位抵押權人丙○○區農會於 101 年 9  月間
    檢附債權憑證等文件向高雄地院聲請強制執行,該院因系爭不動產已由高雄分署
    執行中,依強制執行法第 33 條之 1  規定,於 101  年 9  月 19 日以雄院高
    101 司執敬字第 126730 號函將案件移併高雄分署辦理執行,此有各該查封函、
    併案函等附於高雄分署執行卷可參,異議人主張本件聲請合併拍賣者是丙○○區
    農會,乙○○積欠丙○○區農會之債務性質上屬於私人債務,並非公法上金錢給
    付義務,高雄分署無合併執行之權云云,亦無理由。
五、據上論結,爰依行政執行法第 9  條第 2  項規定,決定如主文。
中華民國 104  年 10 月 30 日
署長  張○○
異議人如不服本決定,得於本決定書送達之次日起 30 日內,繕具訴願書經由本署向
法務部提起訴願。
資料來源: 聲明異議決定書選輯(第 15 輯)第 235-248 頁