要 旨:按「不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權或其他
以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響
(第 1 項)。前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去
該權利或終止該租賃關係後拍賣之(第 2 項)。」「土地所有人於設定
抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制
執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,
無優先受清償之權(第 1 項)。前項規定,於第 866 條第 2 項及第
3 項之情形,如抵押之不動產上,有該權利人或經其同意使用之人之建築
物者,準用之(第 2 項)。」「不動產所有人設定抵押權後,於同一不
動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人,因而價值減少,致其抵押
權所擔保之債權不能受滿足之清償者,執行法院得依聲請或依職權除去後
拍賣之。」「關於本章之執行,除本法另有規定外,準用強制執行法之規
定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、同法第 877 條第 1 項、
第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行
法第26條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上固得
設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係,但抵押權
人之抵押權不因此而受影響;是以,不動產所有人設定抵押權後,如與第
三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者,該租賃
契約對於抵押權人不生效力,抵押權人因屆期未受清償,於公法上金錢給
付義務行政執行事件,分署就該不動產執行時,得依聲請或依職權除去該
租賃關係後拍賣之,俾避免拍賣後不點交,致影響拍定價格;而分署除去
租賃權之執行行為,並無確定實體上法律關係存否之效力,實體上就該法
律關係有爭執之人,為求保護其權利,得另提起訴訟,以求解決(司法院
院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號民事裁定意旨
參照)。又不動產設定抵押後,在該不動產上有用益物權人或經其同意使
用之人之建築物者,該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866 條
第 2 項規定予以除去,惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益,該建築
物允應併予拍賣為宜,但建築物拍賣所得價金,抵押權人無優先受償權(
民法第 877 條修正理由參照)。再按,民法、強制執行法有關「法院」
之規定甚多,「法院」究指強制執行法第 1 條規定之民事執行處或指負
責司法審判之法庭,應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字
第 227 號判例意旨:「執行法院認抵押人於抵押權設定後,與第三人訂
立之租約,致影響於抵押權者,得依聲請或職權除去其租賃關係,依無租
賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分,性質上係
強制執行方法之一種,當事人或第三人如有不服,應依強制執行法第 12
條規定,向執行法院聲明異議,不得逕行對之提起抗告。」上開民法第
866 條第 2 項規定之「法院」,應指強制執行法第 1 條規定之民事執
行處而言。復按,行政執行法修正條文於 90 年 1 月 1 日修正施行後
,公法上金錢給付義務改由分署執行,其執行如行政執行法無規定,則適
用民法、強制執行法等法律之規定,此觀行政執行法第 1 條、第 4 條
第 1 項但書、第 26 條等規定自明,而有關不動產之強制執行於行政執
行法並未規定,故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不
動產強制執行之相關規定,分署應得參照準用。查義務人先後於中華民國
(下同)80 年 5 月 20 日、81 年 3 月 21 日將其所有不動產設定
最高限額抵押權予高雄市丙○○區農會(下稱丙○○區農會),擔保債權
總金額為最高限額新臺幣(下同)7,450 萬元,丙○○區農會於 104 年
9 月 7 日陳報實際擔保本金債權額為 6,200 萬元。又義務人於 81 年
3 月間,於該不動產上興建農舍,興建完成後又將該農舍拆除,再於該不
動產上興建新建物,嗣異議人於 98 年 4 月間經由臺灣高雄地方法院拍
賣而取得該新建物。而義務人所有之不動產經行政執行分署第 1 次、第
2 次拍賣,均無人應買,各債權人及移送機關亦未表示承受;而依異議人
提出之不動產租賃契約書顯示,義務人與異議人於 99 年 1 月 1 日簽
訂不動產租賃契約書,租賃期間未定。是以,丙○○區農會以義務人於不
動產設定抵押權予該農會後,始與異議人訂定租賃契約,該租賃關係已影
響其權益為由,向行政執行分署申請除去租賃權及地上權,又異議人之新
建物,於義務人所有之不動產具有租賃權及地上權,並依民法第 877 條
第 2 項規定,申請將不動產與新建物併付拍賣,行政執行分署形式上審
查認丙○○區農會申請有理由,公告停止義務人所有不動產之第 3 次拍
賣程序,並以執行命令除去異議人與義務人間之不動產租賃權、地上權,
另於 104 年 9 月 30 日至新建物現場實施查封,俾將義務人所有之不
動產與新建物併付拍賣,揆諸前開說明,尚無不合。