主    旨：關於陳○良君因拍賣取得坐落新○市思○路一一一○地號土地上四層房屋
          頂樓增建部分 (未登記建物) ，單獨申辦法定地上權登記疑義乙案，復如
          說明二。請查照參考。
說    明：一  復貴部八十八年一月十三日台 (八八) 內地字第八七一三六七一號函
              。
          二  案經轉准司法院秘書長八十八年四月六日 (八八) 秘台廳民二字第○
              三六三九號函略以：「一、按土地及其土地上之建築物，同屬一人所
              有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有
              地上權之設定；或以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建
              築物之拍定人各異時，亦視為已有地上權設定，民法第八百七十六條
              定有明文。故必須土地及建築物於設定抵押權時已同時存在，始有上
              開規定之適用 (最高法院五十七年台上字第一三○三號判例參照) ，
              如土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上增建違建物，似與前
              述法定地上權成立要件不合，僅生同法第八百七十七條所定之問題。
              如該違建物在抵押權設定時已存在，則可否視為已有地上權設定，似
              以該違建物是否原有合法使用土地之權限而定 (最高法院六十四年台
              上字第一一○號判例參照) 。二、以上意見僅供參考，如有具體事件
              涉訟時，應由承辦法官依職權認定之，至於本年件申請登記應否准許
              ，係屬地政機關職權，宜由其自行決定之。
          三  檢附司法秘書長前開函影本一份。