要 旨：按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其
他權利。但其抵押權不因此而受影響。」「物權在民法物權編施行前發生
者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行
前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」「
不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出
租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償
者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除
本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」中華民國（下同）96 年 9
月 28 日修正施行前之民法第 866 條、民法物權編施行法第 1 條、辦
理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款及行政執行法第 26 條分
別定有明文。次按，司法院大法官釋字第 119 號及第 304 號解釋略以
：「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定
典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍
賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執
行法院得除去典權負擔。……」「民法第 866 條規定……抵押權因設定
地上權或其他權利而受影響者，本院院字第 1446 號解釋認為對於抵押權
人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，
乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上
權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後
取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸。」又辦理強制
執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款明白揭示，不動產所有人設定抵
押權後，於同一不動產設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值
減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請
或依職權除去後拍賣（最高法院 86 年度台抗字第 441 號裁定意旨參照
）。準此，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人於 96 年 9 月
28 日民法第 866 條修正施行前就已設定抵押權之不動產，又設定地上
權予第三人，因而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者
，分署得依抵押權人之申請或依職權除去地上權後拍賣之。再按，「最高
限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使
其權利（第 1 項）。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權
合計不逾最高限額範圍者，亦同（第 2 項）。」「修正之民法第 881
條之 1 至第 881 條之 17 之規定，除第 881 條之 1 第 2 項、第
881 條之 4 第 2 項、第 881 條之 7 之規定外，於民法物權編修正
施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，96 年 9 月 28 日修正施
行之民法第 881 條之 2、民法物權編施行法第 17 條亦分別定有明文。
是如抵押權人所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額若
干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效
力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連
同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高
法院 85 年台上字第 2065 號判例意旨參照）。查義務人尚積欠埔里鎮農
會本金新臺幣（下同）149 萬元及自 87 年 8 月 28 日起至清償日止，
按年息 100 分之 9.95 計算之利息，及自 87 年 8 月 28 日起至清償
日止按上開利率 100 分之 20 計算之違約金，則義務人積欠埔里鎮農會
之本金、利息及違約金合計金額顯已逾抵押權擔保債權之最高限額 194
萬元，埔里鎮農會僅於 194 萬元內享有優先受償權，而地上權則於 94
年 6 月 13 日始設定。次查，行政執行分署以 224 萬元作為拍賣土地
第 2 次拍賣最低價額，惟仍無人應買；並認第 3 次拍賣之拍賣最低價
額經減價 100 分之 20 後為 180 萬元，將低於抵押權擔保之債權總金
額 194 萬元，顯已影響抵押權之價值，故以執行命令除去地上權，另函
更正補充執行命令略以：抵押權於 80 年 7 月 3 日設定後，義務人始
於 94 年 6 月 13 日設定系爭地上權，且經第 1、2 次拍賣（拍賣最低
價額分別為 280 萬元及 224 萬元）均無人應買，如進行第 3 次拍賣
程序，拍賣價金恐不足清償抵押債權，應除去系爭地上權後拍賣等語，經
核尚無不合。