一、於以建築物設定抵押權時，土地業已存在，固無問題，於僅以土地設定抵押權時
    ，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？學說上爭議頗多，參照第八百六
    十六條、第八百七十七條規定之意旨，避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之
    結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解（最高法院五
    十七年度台上字第一三０三號判例）。為杜爭議，爰於第一項、第二項「土地及
    其土地上之建築物」等文字上增列「設定抵押權時」，以期明確。
二、依本條所成立之地上權，為法定地上權。其租金若干，期間長短，範圍大小均有
    待當事人協議定之，現行條文僅規定及於「地租」，似有不足，爰修正當事人協
    議之事項並及於地上權之期間、範圍，而於不能協議時，則聲請法院以判決定之
    。

查民律草案第一千一百五十四條理由謂本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵
押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祇以土地或建築物為
抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人
或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執。而拍賣之物為抵押之土地時，其
建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押
之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地。至以土地及建築物抵押
於人，而其拍定人各異者亦同，故亦適用此規定。