非軍人教唆軍人盜賣械彈犯罪者，該非軍人應由司法機關追訴審判。 (按
本案依國防部七十三年五月廿六日 (73) 度廣字第二○五八號函略稱：「
按陸海空軍刑法之犯罪主體，應以現役軍人為限，例外及於非軍人者，僅
限於戰地或戒嚴地域犯該法第二條所列舉各款之罪，始有其適用。縱非軍
人與軍人共犯該法之罪，除非無處罰非軍人之通常刑罰，得依刑法第三十
一條第一項以陸海空軍刑法處斷外，否則，即應依刑法第三十一條第二項
之規定，對該無特定關係之人，科以通常之刑。竊盜罪在普通刑法既有規
定，非軍人教唆軍人盜賣械彈，該非軍人自應論以刑法上竊盜罪之教唆犯
。且戒嚴法第八條並未將刑法之竊盜罪包括在內，從而該非軍人自應由司
法機關審判」等語，請本部表示意見。經本部函詢司法院秘書長意見均贊
同其見解。) (註：司法院秘書長七十三年八月三日 (72) 秘台廳 (二)
字第五九八號函) 。

查貪污行為屬於學說上所謂純職務上犯罪，其有職務之人加功於因職務而
成立之犯罪，固成立職務罪之共犯，即無職務之人加功於因職務而成立之
犯罪，參照刑法第三十一條第一項，亦成立該職務罪之共犯，是本件之情
形，既係有職務之人加功於因職務而成立之犯罪，自屬貪污行為。至其緩
刑之宣告，依照司法院大法官會議議決釋字第六十六號解釋，仍應受公務
人員任用法第十七條第二款 (舊) 不得任用之限制。