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行政函釋

發文單位: 法務部
發文字號: 法律字第 10100091260 號
發文日期: 民國 101 年 08 月 20 日
相關法條
要  旨:
行政程序法第 122  條規定參照,負擔處分廢止不限於特定原因,尤其持
續效力之合法負擔處分,所依據事實或法規狀態事後有變更,可能發生廢
止問題,其由行政機關裁量,惟仍有「如經廢止仍應為同一內容之處分」
、「依法不得廢止」等不得廢止之情形
主    旨:有關常備兵因病停役改判替代役體位轉服替代役,並經貴署核定回役現役
          役男之行政處分,得否依行政程序法第 122  條規定予以廢止疑義乙案,
          本部意見如說明二至四。請查照參考。
說    明:一、復貴署 101  年 5  月 9  日役署召字第 1015006144 號函。
          二、按行政程序法(下稱本法)第 122  條規定:「非授予利益之合法行
              政處分,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應
              為同一內容之處分或依法不得廢止者,不在此限。」準此,負擔處分
              之廢止,不限於特定原因,且實際上可能發生必須予以廢止之情形,
              尤其,持續效力之合法負擔處分,其所依據之事實或法規狀態事後有
              變更者,可能發生廢止之問題。至是否廢止負擔處分,由行政機關裁
              量之,但仍有不得廢止之情形如下:
          (一)如經廢止,仍應為同一內容之處分:按容許廢止行政處分之目的,
                旨在將行政處分事後予以停止其效力或變更,俾與現行法相符,因
                此,倘若負擔處分經廢止後,依現存之事實與法令狀態,行政機關
                仍有義務再作成內容相同之處分,否則形成違法狀態,則應不得廢
                止。
          (二)依法不得廢止:除上述原因不得廢止外,亦可能基於其他原因不得
                廢止者,諸如:基於法律規定之意義與目的、基於平等原則、基於
                習慣法、基於一般法律原則、基於處分之性質等(本條立法說明參
                照)。
          三、次按憲法第 20 條規定:「人民有依法律服兵役之義務。」惟人民如
              何履行兵役義務,憲法本身並無明文規定,有關人民服兵役之重要事
              項,係由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要,以法律定之,從而
              ,兵役法第 1  條規定:「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」
              ,併予敘明。
          四、本件所詢貴署得否依本法第 122  條規定廢止「原核定停役替代役男
              於停役原因消滅後應予回役之處分」乙節,因貴署於 101  年 6  月
              8 日修正發布「停役替代役男免予回役作業規定」並修正第 3  點免
              予回役之規定,是以貴署擬針對「未及適用新規定而已核定回役,且
              尚在服役」之替代役,廢止原核定渠等回役之行政處分,基於上開憲
              法及兵役法規範目的,此部分得否認屬依法不得廢止之情形,仍請貴
              署本於職權審慎考量。
正    本:內政部役政署
副    本:本部資訊處(第 1  類)、本部法律事務司(4 份)
資料來源: 法務部