| 要 旨： |
新修正刑法第 358 條、第 359 條、第 360 條與第 362 條間適用之
關係。說明：某甲製作專供犯刑法第 36 章之罪之電腦程式，而犯刑法第
358 條、第 359 條及第 360 條之罪。此時，被害人提出告訴後，認某
甲犯第 358 條、第 359 條及第 360 條之罪及第 362 條之罪，並無
疑義。接上例，若某甲於偵查中與被害人和解，並依第 363 條之規定撤
回告訴，則某甲能否論以刑法第 362 條之罪，即生疑義。
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案 由：新修正刑法第 358 條、第 359 條、第 360 條與第 362 條間適用之
關係。說明：某甲製作專供犯刑法第 36 章之罪之電腦程式，而犯刑法第
358 條、第 359 條及第 360 條之罪。此時，被害人提出告訴後，認某
甲犯第 358 條、第 359 條及第 360 條之罪及第 362 條之罪，並無
疑義。接上例，若某甲於偵查中與被害人和解，並依第 363 條之規定撤
回告訴，則某甲能否論以刑法第 362 條之罪，即生疑義。
說 明： (一) 肯定說：仍應論以刑法第 362 條之罪，蓋該條文旨在防止嫌犯製
造電腦病毒、蠕蟲、木馬及惡意等類型之程式而破壞不特
定人電腦系統及紀錄 (參見立法理由欄) 。該條文有其獨
立規範上之考量，故縱被害人就刑法第 358 條、第 359
條及第 360 條各罪嫌撤回告訴，仍無礙於刑法第 362
條罪嫌之成立。
(二) 否定說：不應論以刑法第 362 條之罪，蓋前開刑法第 358 條、
第 359 條及第 360 條各罪嫌撤回告訴，則條文失所附
麗，與構成要件不該當，故不應成立本條之罪。
討論意見：
審查意見：
決 議：
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採肯定說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見，採肯定說。
補充資料
關於本案之肯定說及否定說之理由，補充說明如下：
一、否定說部分，因為刑法第 362 條犯罪構成要件係，製作專供犯本章之罪之電腦
程式，而供自己或他人犯本章之罪 (第 358－360 條) ，致生損害公眾或人者，
始足當之。本案行為人之作為，因被害人未為告訴或撤回告訴和解，所以此時行
為人並未觸犯本章第 358－360 條之罪，從而亦與第 362 條之犯罪構成要件不
合，所以應採否定說。如要解決此法律適用上問題，宜將本章妨害電腦使用罪章
第 363 條告訴乃論之規定刪除。
二、肯定說部分，犯罪行為成立與否，與告訴要件有無具備無涉，所以行為人雖與被
害人和解，以致被害人撤回告訴，並不影響第 358 條－360 條犯罪成立，只是
不受檢察官追訴或法院為程序判決而已，所以行為人仍成立第 362 條之罪而應
受到追訴及處罰。本案問題關鍵係在於第 362 條之構成要件結構，因為該條條
文製作專犯本章之罪之電腦程式，一詞如經仔細分析，應知電腦程式其功能係中
性，縱使病毒程式亦常係多功能用途，而並不當然具有反社會屬性，所以係觸犯
本章之罪 (第 358－361) 部分才是具反社會性應處罰，以致本條構成要件之反
社會性應處罰事由與第 358－361 條幾近相同 (因本條尚有供自己或他人犯本章
之罪等修飾文字) ，所以本條犯罪之獨立存在價值是有待商榷。
(臺灣臺北地方法院檢察署法律問題提案)
參考法條：中華民國刑法 第 358～363 條 (94.02.02)
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