主    旨：貴委員國會辦公室來函所詢行政院農業委員會處理離岸風電同意函，涉及
          行政程序法之爭議乙案，復如說明二至四，請查照參考。
說    明：一、復貴委員國會辦公室 108  年 3  月 11 日柯豪字第 1080311-3  號
              函。
          二、按行政程序法（以下簡稱本法）第 92 條第 1  項規定：「本法所稱
              行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力
              措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」有關來函所詢行政
              院農業委員會（以下簡稱農委會）處理離岸風電同意函是否為行政處
              分乙節，查電業法第 24 條授權訂定之電業登記規則第 3  條第 1
              項第 1  款第 6  目之 4  規定，離岸式風力發電廠之籌設，申請人
              應備風力發電離岸系統設置同意證明文件、漁業主管機關（含定置漁
              業權、區劃漁業權及專用漁業權等補償）同意證明文件等，是本件農
              委會之同意函（計 10 件），乃係漁業主管機關就申請籌設離岸式風
              力發電廠之具體案件，所核發之同意證明文件，並使申請人符合申請
              籌設要件之法律效果，核其性質應屬本法第 92 條第 1  項所定行政
              處分。
          三、次按所謂法規命令轉授權或再授權禁止，係指法律授權主管機關依一
              定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，
              不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之
              替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行
              發布相關規章（司法院釋字第 524  號解釋參照）。經查電業登記規
              則第 3  條第 1  項第 1  款第 6  目之 4  係規定申請人籌設離岸
              式風力發電廠應備之文件，並無將法規命令規範之事項授權由下級機
              關或其他機關發布相關規章，故與前揭法規命令轉授權禁止情形無涉
              。至於農委會所出具漁業主管機關漁業補償同意函，其權限係直接來
              自上開電業登記規則第 3  條第 1  項第 1  款第 6  目之 4  之規
              定？抑或尚有其他法規為依據？宜請農委會或經濟部表示意見。
          四、另按所謂合法之行政處分，係指行政處分必須符合法秩序之要求，包
              括形式上合法（符合管轄權、程序及方式等規定）及實質上合法（處
              分內容及認定事實均須符合法之要求）。違反實質上合法之效果，原
              則上構成本法第 117  條以下得撤銷之原因，未撤銷前該處分仍屬有
              效，例外於本法第 111  條情形下始構成自始無效。至於形式上違法
              者，亦以構成得撤銷之理由為原則，無效為例外；有時形式上違法之
              行政處分，在本法第 114  條至第 116  條情形下，可補正或轉換為
              合法之行政處分（本部 100  年 3  月 1  日法律字第 1000000483
              號函參照）。又按本法第 93 條第 1  項規定：「行政機關作成行政
              處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確
              保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之
              。」其中，「負擔」之附款，係指附加於授益處分之特定作為、不作
              為或忍受義務；而「保留行政處分之廢止權」者，則係指行政機關基
              於行政目的或斟酌情事變遷之可能，於作成行政處分時預先保留未來
              廢止行政處分之可能性（本法第 93  條第 2  項第 3、4  款規定；
              本部 101  年 10 月 30 日法律決字第 10100152990  號書函參照）
              。有關來函所詢農委會之 10 件同意函，是否為合法有效之行政處分
              乙節，查上開同意函之說明二均表示「本案在貴籌備處（或貴公司）
              已承諾於完成漁業補償協商前，將不進行相關施工作業之前提下，本
              會原則同意」（10  件函文之意旨大致相同），又其中 107  年 12
              月 6  日之 8  件同意函說明三表示「倘貴籌備處（或貴公司）在經
              濟部核發工作許可證審查階段，未履行與漁會達成補償協議之附帶條
              件，本會將廢止本函」、107 年 4  月 9  日之 2  件同意函說明三
              表示「請貴部（經濟部）於核發旨案施工許可時，將上揭漁會所提附
              帶條件及申請人之承諾內容列入施工許可函之附款」，經查電業登記
              規則第 3  條之修法理由略為，為尊重漁業主管機關權責及避免離岸
              式風力發電廠設置爭議，設置離岸式風力發電廠時，應備漁業主管機
              關（含定置漁業權、區劃漁業權及專用漁業權等補償）同意證明文件
              ，原則上包含以附條件或附加條款之情形均包含在內。是以，貴委員
              國會辦公室所詢，有關農委會於前 8  件同意函所為附附款之同意，
              以及後 2  件同意函請經濟部於核發施工許可時，將漁會所提附帶條
              件及申請人之承諾內容列入施工許可函之附款，上開農委會之同意函
              及經濟部之施工許可函，其是否符合本法第 93 條所定行政處分得為
              附款之要件，及其若屬附款其附款之種類為何，以及是否為適法之行
              政處分，涉及上開電業登記規則第 3  條第 1  項第 1  款第 6  目
              之 4  等規定之立法意旨及其解釋適用，以及具體個案之事實認定，
              宜由農委會及經濟部表示意見。
正    本：立法院柯○○立法委員國會辦公室
副    本：行政院農業委員會、本部綜合規劃司（國會聯絡組）、本部資訊處（第 1
          類及第 2  類）、本部法律事務司（4 份）