主    旨：有關政府捐助財團法人文化基金會使用管理公有財產、公務預算支應協助
          辦理文化展演業務，是否適用行政程序法第 16 條第 1  項規定一案，復
          如說明二至六。請查照參考。
說    明：一、復貴部 106  年 4  月 12 日台審部覆字第 1060004037 號函。
          二、按行政程序法第 16 條第 1  項規定：「行政機關得依法規將其權限
              之一部分，委託民間團體或個人辦理。」其所稱「權限委託」，係指
              涉及對外行使公權力之權限移轉，其得為委託之法規依據包括憲法、
              法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則
              、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則，並應就委託事項具體明確
              規定（本部 103  年 7  月 9  日法律字第 10303508140  號函意旨
              ）。
          三、次按營造物用公物之使用關係，可能是公法關係，亦可能是私法關係
              。如果營造物之組織形態係公法形態，則使用關係可能是公法關係，
              也可能是私法關係。營造物係公法之組織形態時，營造物主體對其行
              政方式享有自由，得選擇其使用關係為公法或私法，營造物主體究係
              選擇何種關係，應從使用規則之內容判斷之。例如：當其運用「規費
              」乙語，可認為屬公法性質，而其使用「報酬」乙語，表示屬私法性
              質。總而言之，營造物係公法之組織形態時，其使用關係可能是公法
              關係，也可能是私法關係，但是，並非就各個具體行為予以歸屬之問
              題，而是就整個利用關係予以歸屬之問題。基於自由選擇之原則，應
              依該管行政主體之意思為準。判斷該管行政主體之意思，則應從當時
              的情況，尤其是從使用規則之內容，予以認定。舉凡使用規則之形式
              （自治規章或一般的交易條件）、經常適用之法律形式（例如：以行
              政處分之廢止方式或以民法上通知方式解除某一法律關係）、費用（
              規章或報酬）及指示應循何種法律救濟途徑等，均可作為判斷之因素
              （林錫堯著「行政法要義」，2016  年 8  月第 4  版，第 605  頁
              至第 606  頁參照）。
          四、查高雄市政府文化局組織規程第 3  條第 8  款規定：「八、文化中
              心管理處：綜理‧‧‧大東文化藝術中心‧‧‧」，高雄市文化局雖
              訂定高雄市大東文化藝術中心演藝廳使用管理辦法（下稱管理辦法）
              第 3  條第 1  項規定：「主管機關得以簽訂行政契約方式，將演藝
              廳交由財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會使用管理。」及雙方當事
              人簽訂之行政契約第 17 條規定：「乙方得就使用管理之場地及設備
              研訂（借）使用規定，經報請甲方核備後，依該規定提供藝文團體或
              個人辦理藝文相關活動。」惟上開管理辦法倘無其他法律或自治條例
              之授權而僅屬職權命令，不足以作為行政委託之法規依據。又查高雄
              市政府文化局演藝廳場地使用管理規則（簡稱使用管理規則）第 1
              條規定：「為推廣表演藝術，規範本府文化局所屬各演藝廳場地（以
              下簡稱本場地）之使用管理，並依規費法第 10 條第 1  項規定訂定
              本規則。」同規則第 2  條規定：「本規則之主管機關為本府文化局
              （第 1  項）。主管機關得將本規則所定申請使用本場地之受理、審
              核、收費及本場地之使用管理等事項之權限，委任所屬機關或委託其
              他機關或民間機構執行之（第 2  項）。」故高雄市大東文化藝術中
              心演藝廳適用上開使用管理規則時，參照前開說明三所述，如主管機
              關自行管理選擇公法方式為之（運用「規費」用語），則其委外管理
              亦涉及行政程序法第 16 條之行政委託。惟上開管理辦法有無其他法
              律或自治條例之授權而得作為行政委託之法規依據，又上開使用管理
              規則是否屬依規費法授權而得作為行政委託之法規依據，均涉及事實
              認定，宜由高雄市政府向貴部釐清說明之。
          五、另按本法第 138  條規定：「行政契約當事人之一方為人民，『依法
              』應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應
              具之資格及決定之程序。決定前，並予參與競爭者表示意見之機會。
              」上開所稱之「依法」，包括法律、法律具體授權之法規命令、法律
              概括授權之法規命令及行政規則（如承認職權命令亦包括之）（本部
              90  年 12 月 28 日法律字第 044456 號函參照）。是倘依法應以甄
              選或其他競爭方式決定權限委託之受託人（即行政契約之相對人），
              始適用上開第 138  條所規定之程序（本部 106  年 1  月 16 日法
              律字第 10503518100  號函參照）。本件經查上開管理辦法並未規定
              應以甄選或其他競爭方式為之，是如無其他法規規範上開行政契約應
              以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，自無本法第 138  條規定之
              適用。
          六、本件行政契約立約雙方當事人為高雄市政府文化局（下稱高雄市文化
              局）及財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會（下稱愛樂基金會），惟
              代表人均為同一人（時任文化局長），是否涉及利益迴避乙節，按公
              職人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業、屬公職人員
              利益衝突迴避法（下稱利衝法）第 3  條第 4  款之關係人；次按財
              團法人係以捐助一定財產為基礎，並以從事公益為目的而設立之組織
              ，準此，財團法人既以公益為設立目的，則與以營利為目的之組織有
              別（本部 98 年 3  月 9  日法政字第 0980009380 號函參照）。查
              高雄市文化局局長擔任董事長之愛樂基金會為財團法人，核與利衝法
              第 3  條第 4  款所稱之營利事業有間，則高雄市文化局與愛樂基金
              會簽訂行政契約，尚無利衝法第 9  條「公職人員或其關係人，不得
              與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易
              行為」之適用。惟本件係以管理辦法第 3  條規定指定愛樂基金會簽
              訂行政契約，而行政契約雙方當事人之代表人均屬同一人，是否有欠
              妥適，則容待斟酌。
正    本：審計部
副    本：法務部廉政署、本部資訊處（第 1  類）、本部法律事務司（3 份）