要 旨：
工程之履約保證金，如無從依當事人意思認定違約金種類，自應視為賠償
額預定性違約金，而政府機關向工程履約保證銀行取得之履約保證金，扣
除該工程損害後賸餘履約保證金性質，應綜觀承包商與政府機關間契約及
相關文件內容而定，因事涉事實認定，請政府機關本於職權審認契約有無
特別約定懲罰性違約金意旨
主 旨：有關工程之履約保證金性質係屬損害賠償預定性質違約金或懲罰性違約金
之疑義，本部意見如說明二、三。請查照參考。
說 明：一、復貴府 104 年 7 月 24 日府授捷南字第 10413521600 號函。
二、按營繕工程實務所稱之「履約保證金」性質，學說與實務有「定金」
、 「違約金」或「信託讓與擔保」等見解（工程定型化契約之履約保證
條款（含立即照付約款）--最高法院相關實務判決評析，楊淑文，月
旦法學雜誌第 187 期，第 25 頁至第 27 頁），惟該保證金，是否
兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀承包
商與業主間契約約定之內容定之（最高法院 91 年度台上字第 901
號判決意旨參照）。又違約金依其性質，可分為賠償額預定性違約金
及懲罰性違約金二類，依民法第 250 條第 2 項前段規定：「違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」故
違約金之性質，應先依當事人之意思定之，惟如無從依當事人之意思
認定違約金之種類時，自應視為賠償額預定性違約金。查貴府向工程
履約保證銀行（○○銀行）取得之履約保證金，扣除該工程損害後賸
餘之履約保證金，究係屬損害賠償預定性質違約金或懲罰性違約金，
尚難僅憑來函附件契約部分條款文字推敲其性質，應綜觀承包商與貴
府間契約全部條款及相關文件內容而定，且因事涉事實認定，請本於
職權審認承包商與貴府間契約有無特別約定懲罰性違約金意旨，如仍
有疑義，建議應提起訴訟並以司法確定判決認定為準。
正 本：臺北市政府
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）