要 旨：
公職人員利益衝突迴避法第 9、15 條、民法第 71、72、246 條規定參
照，違反公職人員利益衝突迴避法第 9 條規定交易行為效力，該法並未
規範該等契約均歸於無效，應回歸民法認定；而該法為具體成文法，在法
律制定過程中本應將抽象公共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自
不宜再以違反該條規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風
俗而屬無效；又該條規定性質既為取締規定，非效力規定，則契約標的並
無不能融通、讓與或實現情事，縱然違反尚不能認為該契約概屬無效
主 旨：有關貴署函詢違反公職人員利益衝突迴避法（下稱本法）第 9 條規定之
契約效力疑義乙案，復如說明，請查照。
說 明：一、復貴署 103 年 4 月 10 日台財產署管字第 10340006280 號函。
二、貴署函詢違反本法第 9 條規定之契約，有無民法第 72 條所定背於
公序良俗，抑或有同法第 246 條第 1 項法律上給付不能情事，以
及倘無法定與約定契約無效之事由，得使契約歸於無效之法據為何：
（一）依民法第 71 條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效
。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，法律依其適用之強制
性與否，有強行規定與任意規定，強行規定乃不論當事人意思如何
，均應適用的法規，包括強制規定及禁止規定，均具有強制適用之
效力。所謂強制規定，指應為某種行為的規定，禁止規定，指禁止
為某種行為的規定。禁止規定又分為取締規定及效力規定，違反前
者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效，此有本部 102
年 5 月 30 日法律字第 10100698430 號書函可參。徵諸本法第
9 條之立法意旨，在於防止貪污及不當利益輸送，違反本法第 9
條之禁止規定者，依本法第 15 條規定處交易金額一倍至三倍罰鍰
，已足資警懲與剝奪其利得，非謂該交易行為應認定為無效始得達
成立法目的，且一概認為交易行為無效影響層面過廣，有違法安定
性原則，故違反本法第 9 條規定之交易行為效力，本法並未規範
該等契約均歸於無效，而應回歸民法相關規範認定之，合先敘明。
（二）按民法第 72 條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，
乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法
院 69 年度台上字第 2603 號判例參照），與民法第 71 條同為契
約自由原則下控制契約內容適法妥當之機制，屬法律行為內容自由
的限制。本法為具體之成文法，於法律制定過程中本應將抽象之公
共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自不宜再以違反本法第
9 條之規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風俗而
屬無效。
（三）次按民法第 246 條第 1 項規定「以不能之給付為契約標的者，
其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於
不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」實務及多數學說
均認為本條係規範契約標的「自始客觀給付不能」之情形，亦即給
付標的於契約訂定前，因事實上或法律上之原因，對任何人均不能
給付，例如：買賣之標的物滅失或依法不能讓與等情形。本法第 9
條雖禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督
之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟該條規定之性質既為取
締規定，而非效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現之
情事，縱然違反上開本法第 9 條規定，尚不能認為該契約概屬無
效（最高法院 85 年度台上字第 1469 號判決、臺灣高等法院 96
年度上易字第 543 號判決、91 年度再易字第 73 號判決意旨）
，此有本部 103 年 8 月 12 日法律字第 10303509420 號函釋
意旨可資參照（如附件），本部 102 年 12 月 4 日法授廉利字
第 10205037160 號函、103 年 2 月 19 日法授廉利字第 10305
004100 號併予補充。
三、至於貴署函請本部提供本法第 9 條交易行為裁罰審議原則乙節，係
屬本部就裁罰管轄案件之內部作業原則，尚難提供，附此敘明。
正 本：財政部國有財產署
副 本：監察院秘書長、本部廉政署