主    旨：有關違反公職人員利益衝突迴避法第 9  條之契約，有無民法第 72 條所
          定背於公序良俗抑或有同法第 246  條第 1  項法律上給付不能情事乙案
          ，復如說明二、三，請查照參考。
說    明：一、復貴署 103  年 5  月 7  日廉利字第 10305016060  號函。
          二、按民法第 72 條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃
              指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院
              69  年度台上字第 2603 號判例參照），與民法第 71 條同為契約自
              由原則下控制契約內容適法妥當之機制，屬法律行為內容自由的限制
              。查公職人員利益衝突迴避法（以下簡稱本法）第 9  條之立法意旨
              ，在於防範公職人員或渠等親屬因有獲得機關資訊之優勢承攬公共工
              程與政府機關交易之情況，故預先禁止公職人員或其關係人，與公職
              人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，
              以杜絕官商勾結不當利益輸送發生之可能，違反者則裁處罰鍰，依來
              函說明三所述：「…本法第 9  條之立法意旨，僅在於防止貪污及不
              當利益輸送，但非謂在該立法目的下，所締結之私法契約均應為無效
              ，本部業以 102  年 12 月 4  日法授廉利字第 10205037160  號函
              釋明。…」換言之，貴署於探求本法之立法目的及綜合法規的意旨後
              ，似認本法第 9  條係屬取締規定，並非效力規定，所締結之私法契
              約不因之無效；而本法為具體之成文法，於法律制定過程中本應將抽
              象之公共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自不宜再以違反本
              法第 9  條之規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風
              俗而屬無效。
          三、次按民法第 246  條第 1  項規定：「以不能之給付為契約標的者，
              其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不
              能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」實務及多數學說均認
              為本條係規範契約標的「自始客觀給付不能」之情形，亦即給付標的
              於契約訂定前，因事實上或法律上之原因，對任何人均不能給付，例
              如：買賣之標的物滅失或依法不能讓與等情形。本法第 9  條雖禁止
              公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買
              賣、租賃、承攬等交易行為，惟該條規定之性質既為取締規定，而非
              效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現之情事，縱然違反
              上開本法第 9  條規定，尚不能認為該契約概屬無效（最高法院 85
              年度台上字第 1469 號判決、臺灣高等法院 96 年度上易字第 543
              號判決、91  年度再易字第 73 號判決意旨參照）。
正    本：法務部廉政署
副    本：本部資訊處（第 1  類）、本部法律事務司（4 份）