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行政函釋

發文單位: 法務部
發文字號: 法律字第 10100555050 號
發文日期: 民國 101 年 06 月 01 日
相關法條
要  旨:
法務部就「莫拉克颱風災後原住民遷村及農林需用土地增劃編為原住民保
留地實施計畫」草案及問題之意見
主    旨:關於鈞院原住民族委員會函報「莫拉克颱風災後原住民遷村及農林需用土
          地增劃編為原住民保留地實施計畫」草案,就計畫草案及函附問題研提意
          見乙案,本部意見如說明二至四,請  查照。
說    明:一、復鈞院 101  年 4  月 5  日院臺原議字第 1010003069 號交議案件
              通知單。
          二、關於平等原則問題:
          (一)按憲法第 7  條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、
                階級、黨派,在法律上一律平等。」亦即保障人民在法律上地位之
                實質平等。
          (二)次按行政程序法(下稱程序法)第 6  條規定:「行政行為,非有
                正當理由,不得為差別待遇。」所謂正當理由,包括「為保障人民
                在法律上地位之實質平等,並不限制法律授權主管機關,斟酌具體
                案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處遇」(司法院釋字
                第 211  號解釋)以及「並不禁止法律依事物之性質,就事實狀況
                之差異而為合理不同之規範」(司法院釋字第 481  號解釋理由書
                )。準此,行政機關作成各種單方行政行為時,如非基於事物之本
                質上之不同,不得為差別待遇,否則與平等原則有違。
          (三)本件實施計畫草案依「參、計畫目的」所載,係解決因莫拉克風災
                受創之原住民部落之遷村用地,及因風災致原居住及農林使用土地
                之流失問題,勘選適當公有土地辦理增劃編為原住民保留地,辦理
                土地使用分配,輔導原住民取得土地使用權利。是以,就上開計畫
                目的觀之,可能產生對同為莫拉克颱風受災戶而言,於同一地區之
                不同種族(例如原住民族與非原住民族),或不同地區之同種族有
                差別待遇情事。而此不同之規劃及處理,究有何本質上之差異,而
                須為差別待遇,綜觀實施計畫草案內容,未見有相關說明,為免違
                反平等原則,宜請原民會說明釐清。
          (四)另依實施計畫草案「肆、一,本計畫實施地區之(二)本計畫勘選
                適宜增劃編為原住民保留地地區,以前開災區範圍,及政府依法令
                將原住民遷村至前開災區以外之地點」所載,復依所附表一及表二
                內容,其規劃實施地區似非僅限於轆子腳 3  基地等 7  個永久屋
                基地實施。惟是否可能產生上開疑義(即如交議問題(一)之 2.
                所述),亦宜請原民會補充說明。
          (五)查憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利
                益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差
                別之保障,憲法第 7  條、第 9  條至第 18 條、第 21 條及第
                22  條之各種自由及權利,於符合該法第 23 條之條件下,得以法
                律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,
                與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限
                制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自
                由者,必須以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制
                者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充
                規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節
                性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖
                因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行
                政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及
                公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要
                ,乃屬當然(司法院釋字第 443  號解釋參照)。準此,爾後如遇
                各種重大災害,政府擬對相關受災戶進行補償或照護等給付行政措
                施時,仍應有法律或法律授權之命令為法源依據,例如:原住民族
                基本法、客家基本法或災害防救法第 48 條授權訂定之「土石流災
                害救助種類及標準」…等,不宜僅由行政機關以計畫方式為之。
          三、關於依法行政問題:
          (一)按憲法第 172  條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」行政
                機關所發布之命令,與法律規定牴觸者,無效。又程序法第 4  條
                規定:「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」即為所稱之
                依法行政原則。依法行政原則向來區分為法律優越及法律保留二項
                次原則。法律優越原則謂行政行為或其他一切行政活動,均不得於
                法律相牴觸,即行政命令及行政處分等各類行政行為,在規範位階
                上皆低於法律。另法律保留原則,謂在法律保留之範圍內,行政機
                關沒有法律授權,不能合法的作成行政行為(吳庚著「行政法之理
                論與實用」,第 11 版,第 85 頁至第 88 頁參照)。
          (二)查本件實施計畫草案之依據,依「貳、計畫依據」所載,主要有二
                ,分別係依立法院莫拉克颱風災後重建特別條例(下稱重建條例)
                三讀通過所作之附帶決議:「原住民保留地之農林牧使用之土地因
                颱風災害影響而無法繼續使用者,政府應擇取適當公有土地增列編
                為原住民保留地無償分配受災戶。」,及「莫拉克颱風災後原住民
                族部落遷村推動原則」(以下稱遷村原則)第 3  點第 2  款前段
                規定:「遷村地點劃為原住民保留地」辦理。關於前者,查立法院
                會議所作成之上開附帶決議,核其性質,既非係法律修正案,亦非
                立法院發布之命令,故其決議之內容,自不能逾越法律規定(最高
                行政法院 89 年度判字第 687  號判決意旨參照)。是以,行政機
                關基於尊重立法院會決議之立場,固可依附帶決議所為相關行政行
                為,惟仍應符合前開依法行政原則。至於上述遷村原則,僅屬一行
                政規則性質,因此本草案所規劃實施之內容仍不得牴觸法律或法律
                明確授權訂定之法規命令之規定。
          (三)關於本件實施計畫草案得否以於地籍資料註記或解釋函令,排除山
                坡地保育利用條例及「原住民保留地開發管理辦法」等法規規定不
                予適用乙節,參照上開說明,本實施計畫內有關原住民保留地之劃
                編、增編等事項,除有其他法律或法律明確授權訂定之法規命令為
                依據外,不得僅以地籍資料註記或解釋函逕為排除山坡地保育利用
                條例及「原住民保留地開發管理辦法」之適用,否則即違反前開憲
                法及程序法規定。而本實施計畫草案之各項措施內容,除係依前揭
                之立法院附帶決議及「遷村原則」訂定外,是否尚有其他法律依據
                (例如:莫拉克重建條例第 1  條…等),似均未見說明,建請原
                民會予以補充敘明,必要時仍宜訂定或修改相關他法律或法律明確
                授權訂定之法規命令,以作為執行依據。如逕予排除現有法律規定
                不予適用,將來面對司法救濟或追究行政責任時,恐有違法失職及
                逾越法令之虞。
          四、關於權利義務明確、對等問題:
          (一)查關於莫拉克風災受災戶居住永久屋之權利,主要似源於渠等所簽
                訂之三方契約。參諸「莫拉克颱風災後民間興建住宅贈與契約書參
                考範本」有關規定,永久屋房屋係由民間團體興建,土地係由中華
                民國或縣、市政府提供使用,又契約第 3  點約定:「住宅坐落土
                地僅提供丙方及其繼承人作為住宅基地使用」,是以,提供土地之
                法律關係似屬民法第 464  條規定「當事人一方以物交付他方,而
                約定他方於無償使用後返還其物之契約」之使用借貸,該土地使用
                權依其文義似僅限於申請者及「其」繼承人兩代。
          (二)本實施計畫草案擬新增編原住民保留地,依「參、計畫目的」所載
                ,係為供「原住民部落之遷村用地」,及「因風災致原居住及農林
                使用土地之流失辦理土地使用分配,輔導原住民取得土地使用權利
                」:
                1.關於供「原住民部落之遷村用地」部分,擬使因受災流失而無法
                  居住使用,位於安全勘虞地區或特定區域範圍內且未獲配永久屋
                  之原住民申請無償使用。對於該等申請獲配無償使用者,其所受
                  之利益似與原獲配永久屋之原住民相仿,建議似可仿照上開永久
                  屋居住或基地使用之規範(即與之簽訂契約),約定申請獲配土
                  地者應依期限遷離原居住地,不得再回原居住地居住或建造房屋
                  ;如違反者,其申請使用之土地應予收回。
                2.至提供作因受災流失而無法繼續農林使用之原住民申請無償使用
                  部分,因按本實施計畫草案所依據之立法院附帶決議內容觀之,
                  係限於「原住民保留地之農林牧使用之土地因颱風災害影響而『
                  無法繼續使用者』」,是以,如受災戶仍能再返回原地進行農牧
                  ,表示其尚非「無法繼續使用」,可否列入得增撥分配之對象範
                  圍內,仍值深慮。至於如獲配無償使用後仍返回原地進行農牧者
                  ,應認為與原增撥目的未合,宜建立收回權機制,收回原同意無
                  償使用權。為免發生爭議,建議對於獲配農林用地者,亦可採與
                  之簽訂契約之方式,明訂契約當事人之範圍(限受災戶本人或至
                  第○代繼承人)、其無償使用之法律關係、權利義務規範(例如
                  不得返回原地進行農林)及違反約定之效果(例如,其申請使用
                  之土地應予收回)等,以符公平原則。
正    本:行政院
副    本:本部法律事務司(3 份)
資料來源: 法務部