主    旨：有關「常備兵補充兵服役規則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」及「國
          軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」疑義乙案，本部意
          見如說明二至五，請  查照參考。
說    明：一、復  貴處 99 年 8  月 27 日（99）處台調壹字第 0990805803 號函
              。
          二、按行政程序法第 3  條第 1  項規定：「行政機關為行政行為時，除
              法律另有規定外，應依本法規定為之。」準此，行政程序法係屬普通
              法之性質，倘同一事項其他法規另有特別規定者，自應優先適用該特
              別規定。有關公法上請求權之消滅時效，行政程序法第 131  條以下
              固有規定，惟因陸海空軍軍官士官服役條例第 41 條另有特別規定，
              即應優先適用該條例規定，合先敘明。
          三、有關「常備兵補充兵服役規則」第 23 條第 3  項之終身贍養金，自
              86  年 1  月 1  日起，是否有「陸海空軍軍官士官服役條例」第
              41  條第 2  項規定之適用問題乙節，按所謂「準用」與「適用」有
              別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用係指就某事項所定之法規
              ，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂（最高法院 41 年
              台非字第 47 號判例參照）。查 84 年 5  月 10 日修正之「常備兵
              補充兵服役規則」第 23 條第 3  項、第 4  項規定：「本規則修正
              生效前，常備兵、補充兵因作戰或因公成殘，且在台設有戶籍者，自
              修正生效之日起，合於就養標準者，自辦理免役之翌月 1  日起，依
              常備士官下士 1  級本俸之標準，給與贍養金終身，....。」「第 2
              項、第 3  項就養標準及不發、停發贍養金之情形，準用陸海空軍軍
              官士官服役條例及其施行細則之規定，」上開第 4  項規定，於 86
              年 4  月再修正為：「前二項就養標準及不發、停發贍養金之情形，
              自中華民國 86 年 1  月 1  日起準用陸海空軍軍官士官服役條例及
              其施行細則之規定。」依其文義觀之，其係規定「準用陸海空軍軍官
              士官服役條例及其施行細則之規定」，並未區分是否僅準用該條例第
              41  條第 1  項而不及於同條第 2  項；惟此係就規定文義形式觀察
              而言，該規則第 23 條第 4  項既係明定「準用」，自應先究明依該
              規則第 23 條第 3  項所給與之贍養金，其性質究係相當於陸海空軍
              軍官士官服役條例第 41 條第 1  項：「軍官、士官請領退除給與權
              利，自退伍除役之次月起，經過 5  年不行使而消滅。但因不可抗力
              事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」或第 2  項：「
              支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起
              算。」之情形，再分別準用該項規定。以上疑義涉及法律構成要件及
              事實認定問題，宜請洽詢法規主管機關國防部表示意見。
          四、有關國防部於 85 年間令頒「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發
              贍養金作業規定」，以刊登中國時報方式公告，是否符合行政程序法
              第 78 條至第 80 條規定，有無違反同法第 4  條至第 10 條規定乙
              節，依來函所附中國時報 85 年 7  月 1  日之影本，其公告主旨為
              「為發放服役期間因公或作戰成殘之士兵贍養金事項」，依據為 84
              年 5  月 10 日修頒之「常備兵補充兵服役規則」第 23 條，公告內
              容為發放對象、請領手續、請領期限及疑問洽詢等事宜，並非公告令
              頒 84 年「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」
              。至於行政程序法 78 條至第 80 條為公示送達之相關規定，與本件
              來函所詢法規之公告，係屬不同之二事，自不生後者是否符合前者規
              定之問題。
          五、有關「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」依其
              核給目的，是否屬於「政府為照顧早期退伍除役之傷殘士官兵所為之
              政策性福利措施」而為「國家之恩給」乙節：
          （一）按行政程序法第 131  條第 1  項規定：「公法上之請求權，除法
                律有特別規定外，因 5  年間不行使而消滅。」惟行政程序法施行
                前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第 131
                條第 1  項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關
                法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定（即縱使殘餘期間，
                自行政程序法施行日起算較 5  年為長者，仍依其期間），本部於
                90  年 3  月 22 日以（90）法令字第 008617 號令釋示在案，並
                有司法院釋字第 474  號解釋，可資參照。合先敘明。
          （二）次按行政程序法第 131  條第 1  項規定之適用，係以已發生公法
                上請求權為前題要件。所謂「公法上之請求權」指公法上權利義務
                主體相互間，基於公法，一方得請求他方為特定給付之權利。而此
                所謂「特定給付」，包括金錢或物之交付、行為（作為、不作為或
                忍受；亦合作成行政處分在內）。又行政法學者通說，認為並非任
                何公法上請求權均適用公法上消滅時效，原則上僅公法上財產請求
                權始適用消滅時效之規定。以公務人員而言，俸給為其公法上請求
                權，並無疑義；至於俸給以外之其他給與，公務人員俸給法雖無規
                定，惟倘屬給與公務人員獎勵或福利（例如婚、喪、生育補助），
                並非限制或剝奪公務人員之權利，於法律未制定前，以行政規則（
                例如全國軍公教員工待遇支給要點）方式訂之尚無不可，乃法制不
                備前之權宜措施（本部 91 年 1  月 8  日法律字第 0090045833 
                號函、96  年 9  月 5  日法律決字第 0960024959 號書函參照）
                ，實務上則認該婚、喪、生育補助之請求權時效，有行政程序法第
                131 條第 1  項規定之適用（高雄高等行政法院 91 年度簡字第
                467 號判決參照）。
          （三）再者，除法律或法規命令所創設之公法上請求權外，在行政實務上
                ，尚有基於職權命令或行政規則推動給付行政措施，因其內容為授
                益性事項，不受法律保留之嚴格限制，對於此種單純福利措施（例
                如輻射污染補助、公務員休假補助、地方民意代表福利互助金），
                自可於該法規中明定行使權利之相關規定，而無行政程序法第 131
                條消滅時效之適用（台北高等行政法院 93 年度訴字第 1466 號判
                決、最高行政法院九八年度判字第 1140 號判決、本部 99 年 1 
                月 12 日法律字第 0980043686 號函參照）。
          （四）本件「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」，
                依其核給目的與內容，究係公法上請求權或是單純之福利措施，涉
                及立法目的及立法過程之探究，宜請主管機關國防部本於權責審認
                之。
正    本：監察院監察調查處
副    本：本部資訊處（同屬第 1  類及第 2  類）、本部法律事務司

1.本筆資料，依據法務部民國 101  年 2  月 13 日法律字第 101031009
  60  號函，與民國 101 年 2 月 4 日法令字第 10100501840   號令，
  意旨不符之部分自即日起不再援用。