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行政函釋

發文單位:
前司法行政部
發文字號:
(44)台令民字第 4949 號
發文日期:
民國 44 年 09 月 14 日
要  旨:
一  查公證制度實施之主要目的,在確保人民合法權益,澄清訟源安定社
    會,如公證違法不獨未能達成此項目的,抑且損及司法威信,故辦理
    公證必須合法適當,本部就此迭經提示告誡通飭有案,惟違法公證情
    事仍不免發生,茲就年來發理違法公證事件,略述其不得為公證及認
    證之原委於後:
 (一) 土地法第十七條所列土地不得移轉、設定負擔或租賃於外國人,如
      有違反而為移轉、設定負擔或租賃者,依民法第七十一條規定各該
      法律行為無效,倘就此類無效法律行為而為公證或認證,即屬違法
      。
 (二) 陸海空軍軍人訂婚及結婚,應於一個月前繕具婚姻報告,呈請所隸
      長官核准或轉呈核准後行之,戡亂時期陸海空軍軍人婚姻條例第三
      條定有明文,違反此項規定者,依同條例第九條其訂婚或結婚無效
      ,自亦不得予以公證或認證。
 (三) 對婚生子女之身份,除經婚生子女之父,依民法第一○六三條第二
      項循訴訟程序提起否認子女之訴,並獲有勝訴之確定判決者外,無
      論何人皆不得為反對之主張 (參照最高法院二十三年上字第三四七
      三號判例) 。婚生子女之父苟以一方之意思表示予以否認,並與第
   三人訂立契約承認為該第三人所生,而由其認領,此項否認與認領
   均非有效,公證人如就該契約予以認證,即有違誤。

 (四) 養父母與養子女之關係,依民法第一○八○條得由雙方同意以書面
      終止之。所謂雙方係指養父母與養子女而言,是以同意終止之書面
      須由養父母與養子女,依民法第三條之規定,作成始生效力。如養
      子女無行為能力,而養父母為其法定代理人時,民法第一○八○條
      第一項所稱之同意,固應由其本生父母代為,但若養子女為限制行
      為能力人,而養父母為其法定代理人者,該項同意仍應由養子女自
      為,惟須得其本生父母之同意而已 (參照最高法院二十八年上字第
      一七二三號判例,司法院院解字第三七四九號解釋) 。故如養子女
      為限制行為能力人,而終止收養關係之契約,僅由其本生父母與養
      父母訂立,未經養子女依民法第三條之規定參與作成者,該項契約
      不生終止收養之效力,亦即不得予以認證。
二  依公證法第十七條第四十七條第四項,公證人不得就違反法令事項及
    無效之法律行為作成公證書或認證私證書,何種事項違反法令,何者
    為無效之法律行為非可一一舉述,以上所揭僅為例示,公證人平素對
    於一般事理,應如潛必默察,務求通達,關於公證法及各種法令,尤
    當法意研究,俾能學驗並進,應付裕如,辦理公證之際,更應審慎將
    事勿稍疏忽,以樹司法威信,而收公證實效。
全文內容:一  查公證制度實施之主要目的,在確保人民合法權益,疏減訟源,安定
              社會,如公證違法,不獨未能達成此項目的,抑且損及司法威信,故
              辦理公證必須合法適當,本部就此迭經提示告誡通飭有案,惟違法公
              證情事仍不免發生,茲就年來發現違法公證事件,略述其不得為公證
              及認證之原委於後:1.土地法第十七條所例土地不得移轉、設定負擔
              或租賃於外國人,如有違反而為移轉、設定負擔或租賃者,依民法第
              七十一條規定各該法律行為無效,倘就此類無效法律行為而為公證或
              認證,即屬違法。2.陸海空軍軍人訂婚及結婚,應於一個月前繕具婚
              姻報告,呈請所隸長官核准或轉呈核准後行之,戡亂時期陸海空軍軍
              人婚姻條例第三條 (已修正,詳前則註) 定有明文,違反此項規定者
              ,依同條例第九條其訂婚或結婚無效,自亦不得予以公證或認證。3.
              對婚生子女之身份,除經婚生子女之父,依民法第一○六三條第二項
              循訴訟程序提起否認子女之訴,並獲有勝訴之確定判決者外,無論何
              人皆不得為反對之主張 (參照最高法院二十三年上字第三四七三號判
              例) 。婚生子女之父苟以一方之意思表示予以否認,並與第三人訂立
              契約承認為該第三人所生,而由其認領,此項否認與認領均非有效,
              公證人如就該契約予以認證,即有違誤。4.養父母與養子女之關係,
              依民法第一○八○條得由雙方同意以書面終止之。所謂雙方係指養父
              母與養子女而言,是以同意終止之書面須由養父母與養子女,依民法
              第三條之規定,作成始生效力。如養子女無行為能力,而養父母為其
              法定代理人時,民法第一○八○條第一項所稱之同意,固應由其本生
              父母代為,但若養子女為限制行為能力人,而養父母為其法定代理人
              者,該項同意仍應由養子女自為,惟須得其本生父母之同意而已 (參
              照最高法院二十八年上字第一七二三號判例,司法院院解字第三七四
              九號解釋) 。故如養子女為限制行為能力人,而終止收養關係之契約
              ,僅由其本生父母與養父母訂立,未經養子女依民法第三條之規定參
              與作成者,該項契約不生終止收養之效力,亦即不得予以認證。二
              依公證法第十七條、第十七條第四項,公證人不得就違反法令事項及
              無效之法律行為作成公證書或認證私證書,何種事項違反法令,何者
              為無效之法律行為非可一一舉述,以上所揭僅為例示,公證人平素對
              一般事理,應潛心默察,務求通達,關於公證法及各種法令,尤當注
              意研究,俾能學驗並進,應付裕如,辦理公證之際,更應審慎將事勿
              稍疏忽,以樹司法威信,而收公證實效。
資料來源:
法務部行政解釋彙編 (第一冊) (81年6月版) 第 1221 頁