理 由 書： 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產
之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為
而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與
所有權本無不同（本院釋字第四○○號、第五六二號解釋參照）。民法第
八百十九條第一項規定，各分別共有人得自由處分其應有部分。該條項所
謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字
第一四一號解釋參照），旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法
財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之
，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，
無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法第十五條保障人民
財產權規定之意旨。
分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其
抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照
）。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分
別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登
記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵
押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下
稱系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定
人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意
之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分
割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使
其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該
土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部
分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押
權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時
，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍
定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就
該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載
之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人
之權益。準此，系爭規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人
民財產權之規定，尚無牴觸。
大法官會議主席 大法官 賴英照
大法官 謝在全
徐璧湖
許宗力
林錫堯
池啟明
蔡清遊
黃茂榮
陳 敏
葉百修
陳春生
陳新民
協同意見書 大法官 謝在全
徐璧湖
池啟明
蔡清遊
關於本件解釋，本席等均敬表同意，然其解釋理由似有未盡之處，爰提出協同意
見書，試闡述如下：
一、土地登記規則第一百零七條已配合民法第八百二十四條之一修正：
土地登記規則第一百零七條於中華民國九十八年七月六日配合民法第八百二
十四條之一修正（同年七月二十三日施行）為：「分別共有土地，部分共有人就
應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載
於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割
後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟
。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」可見，關於應有部分設定抵押權
，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第八百二十四條之一規定施行
後，已設有適當之規範，足以保護共有人及抵押權人之利益，是系爭解釋所應處
理者，乃在此之前所生之問題。
二、分別共有制度的本質
分別共有乃數人按其應有部分，對於一物共同享有所有權。應有部分係所有
權之量的比率、抽象分散在共有物之每一個部分上，故各共有人對共有物所享有
之同一所有權因此受相互之影響或限制（本院釋字第五六二號解釋參照），就此
而言，其法律地位與單獨所有者，尚難相提並論，等量齊觀。然應有部分性質上
與所有權仍無不同，故共有人就其應有部分得自由為處分、設定擔保物權（本院
釋字第一四一號、第五六二號解釋參照），以實現憲法保障人民財產權之意旨。
三、共有物之分割與抵押權之關係
（一）民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保
一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」觀本條
文意雖係就不動產設定抵押權，實則係就不動產所有權上成立抵押權（設定定
限物權），而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上
與所有權並無不同（本院釋字第五六二號解釋參照），是以就共有不動產之應
有部分設定抵押權者，與共有不動產所有權設定抵押權同，於共有物分割後，
原就共有物之應有部分設定之抵押權，依上開規定，不因此而受影響。何況，
共有物分割之效力，我國實務及學說通說採取移轉主義，共有物分割效力自分
割完畢向後發生（民法第八百二十五條參照），無溯及至共有成立時之效力，
自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力（註一）。抵押權成
立後，不因抵押物物權變動而受影響，此為民法一貫之制度設計（民法第八百
六十六條至第八百六十八條參照），目的在使抵押權人得依抵押權設定時之權
利狀態優先受償（本院釋字第三○四號解釋參照），蓋抵押權亦為財產權之一
種，自同在憲法上財產權保障之列。
（二）原就共有物之應有部分設定之抵押權，不因共有物分割而受影響，已如上述，
故該抵押權之標的物仍為原共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體
物或其他變形物。擔保物權之物上代位（民法第八百八十一條、第八百九十九
條參照）於此並無適用之餘地，蓋於共有物之分割，共有物之應有部分係相對
滅失，而非絕對滅失，不符擔保物權物上代位之要件。從而，該抵押權人實行
抵押權時，所得聲請拍賣之標的物應為原共有物設定抵押權之應有部分。易言
之，共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有物分割係以原物分配於各共
有人時，因土地之共有狀態已不存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有
土地，在登記技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成共同抵押權
，但抵押權人無依民法第八百七十五條規定，僅選擇聲請對其他共有人分得物
上轉載之應有部分抵押物拍賣之權（然抵押人為債務人時，則有民法第八百七
十五條之一之適用，抵押人非債務人時，為類推適用），此自應有部分之抵押
權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益言
，亦合乎事物之本旨。
四、其他共有人或第三人之財產權保障
（一）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀
態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害，但
於符合憲法第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授權之命令加以
限制，自屬當然。（本院釋字第五六四號、第五七三號、第五九六號、第六○
○號、第六○六號等解釋參照）。
（二）未就共有物應有部分設定抵押權之共有人（以下稱：其他共有人），於分割前
，就應有部分抵押權，與相關之利害關係人協商解決者，固屬最佳，然其後共
有物經分割，抵押權經轉載於其分得之原物時，確有受不利益之虞，關此，除
得依民法第八百二十五條規定辦理外，依上開說明，抵押權人實行抵押權時，
應以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之
拍定人，與其他共有人回復共有關係，是其他共有人之財產權仍可獲得保障。
基於此項意旨，共有物分割之安定性因而退讓，亦即原共有物之分割失其效力
。
（三）於共有物分割後，應有部分抵押權人實行抵押權前，若有第三人受讓分得之原
物，或就該分得物成立物權者，因應有部分曾設定抵押權，經分割後，應有部
分抵押權仍存在等情形，土地登記自始均有詳細之記載，依此項登載所公示之
狀況為第三人所得知，第三人為交易時可預為處理，是無礙於交易安全之保障
，無善意保護之問題。
五、土地登記規則第一百零七條規定之合憲性
土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權而訂定，而中華民國九十
年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條，係六十九年一月二十三日
所增訂，其增訂理由表明：1.本條規定分別共有土地設定抵押權後，辦理分割時
，其抵押權之轉載方式。2.分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押權，辦
理共有物分割時，其抵押權轉載於抵押人取得之土地上，前經內政部六十四年十
月一日台內字第六五二○○○二號函規定有案，嗣行政院以監察院對上開部函解
釋認為有違民法第八百五十八條（應係第八百六十八條之誤）規定，特以六十七
年五月十九日台六十七內字第四三○三號函示「辦理分割登記前，由設定抵押權
之共有人自行協調抵押權人取得其同意書後，再辦理土地分割登記及抵押權之轉
載。」3.本條為兼顧法理與實務，特參照監察院、行政院及內政部意見訂定如上
。據上觀之，土地登記規則第一百零七條係關於分別共有土地，共有人就其應有
部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載方法之技術規定，不但未逾
越土地法授權之範圍，且符合民法規定之意旨，亦與憲法保障財產權之規定，尚
無牴觸。
註一：民法已據此意旨增設第八百二十四條之一第一項及第二項本文規定。日本民法
第二百六十一條規定與我國民法第八百二十五條規定相同，其通說及實務亦採
此見解。參我妻榮著，有泉亨補訂，新訂物 法（民法講義Ⅱ）第三三五頁，
一九八四年四月。另參川島武宜、川井健編集，新版注 民法（7） 第四六九
至四七一頁，二○○七年九月。另參近江幸治，民法講義Ⅱ【物 法】第二四
九至二五○頁，一九九八年六月。日本實務見解詳參日本最高裁判所昭和四十
二年八月二十五日判決，最高裁判所民事判例集第二十一卷七號一七二九頁；
日本大審院民事部昭和十七年四月二十四日判決，大審院民事判例集第二十一
卷四四七頁（其意旨為：共有物分割前，共有人之一就持分設定抵押權之情形
，分割後抵押權仍存在於共有物全部）。
協同意見書 大法官 黃茂榮
關於分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者，嗣後該共有土地如
經分割後，該抵押權之標的究竟有何變更？學說與實務利用將該抵押權轉載於分割後
之各單獨所有物的方法解決。於是，引起該轉載對於其他共有人是否公平之疑問。因
此，亟須在規範規劃上周延安排。雖然民法第八百二十四條之一已為之新為增訂，然
在該條文增訂以前已發生之案件，仍須實務及學說妥為因應。
基於不告不理原則，本號解釋之聲請，可謂是以司法的方法檢討及解決該糾紛之
契機。本號解釋雖已提出解決途徑，但鑑於在分別共有之分割，其抵押權人及共有人
之利益衝突情狀如學說及實務所示，所涉問題相當複雜，也因此糾紛不斷。所以，為
使本號解釋之適用及相關制度之發展，能夠有比較詳細而具體之法律意見可供參酌，
爰提出協同意見書如下，謹供參考：
壹、問題之緣起
分別共有物在分割後，共有人對該共有物之物權上的客體發生變化，自其應
有部分轉為單獨所有物。該單獨所有物稱為其所自之應有部分的代位物。在標的
上具有同一性。不論在協議分割或裁判分割皆然。
然在共有人之一在分割前，將其應有部分設定抵押權於他人的情形，其抵押
權標的本來固為該經設定抵押權的應有部分，但在分割後，是否同樣以各共有人
分得之單獨所有物「按其（原設定人）應有部分」為抵押權標的？鑑於分割可能
不利於該抵押之設定人，以致不利於其抵押權人，通說及實務依民法第八百六十
八條預防性的認為，該抵押權之客體不因分割而改變，依然存在於設定人之應有
部分上。
中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「
分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時
，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意
者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定）。
依系爭規定之內容，分割經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設
定人分割後取得之土地；未經先徵得抵押權人同意者，該抵押權既不集中轉存於
原設定人因分割而取得之土地（單獨所有物），亦不續存於其原應有部分，而係
按原設定人之應有部分比例，以各共有人取得之單獨所有物之一部分為其標的（
註一）。於是引起下列問題：原設定人以外之共有人（下稱其他共有人）因分割
而取得之單獨所有物之一部分，憑空成為原設定人之債務的第三人抵押標的，其
他共有人形同該債務之連帶保證人（註二）。
由於系爭規定僅就抵押權人之利益的保護部分加以規定，而對於其他共有人
之所有權的利益並無規定，該不平衡之規範造成該抵押權人與其他共有人間之利
益的重大衝突。且其他共有人除得依民法第八百二十五條，向原設定人主張其負
有除去該權利瑕疵之擔保責任外，再無其他法律之明文可援以圓滿解決該衝突。
是故，該條規定所涉事項，尚有應規定而未規定之事項，有必要透過法律補充，
予以妥善解決。
貳、轉載方法之比較
分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後共有土地既經分割
，該抵押權即失所附麗，蓋此時原共有土地之所有權既不存在，亦無所謂對原共
有土地之應有部分可言。若抵押人未及於分割時即以清償之方式澈底消滅該抵押
權，即發生抵押權轉載之規範上需求。有疑問者為，此時抵押權應如何轉載？不
外集中轉載於原設定人因分割而取得之土地上，或係按原應有部分轉載於分割後
各宗土地之上。以下茲將兩種方式之法律依據、衍生問題及其解決方法整理如下
：
┌────┬────────────┬───────────────┐
│ │A.按原應有部分轉載於 │B.集中轉載於 │
│ │ 分割後各宗土地 │ 原設定人取得之土地 │
├────┼────────────┼───────────────┤
│法律依據│依據不明（註三） │民法第 825 條所定擔保責任 │
│ │ │（註四） │
├────┼────────────┼───────────────┤
│衍生問題│一、原設定人設定抵押權時│一、無此問題。 │
│ │ 不須其他共有人同意，│ │
│ │ 其他共有人因分割而取│ │
│ │ 得之土地上卻有抵押權│ │
│ │ 負擔（違反私法自治原│ │
│ │ 則），且其他共有人之│ │
│ │ 土地上作為抵押權標的│ │
│ │ 之部分還可能大於原設│ │
│ │ 定人分得之單獨所有物│ │
│ │ 應受轉載為抵押權標的│ │
│ │ 之部分！ │ │
│ │二、另須說明者，原設定人│二、無此問題。 │
│ │ 之原應有部分越是微小│ │
│ │ 、其清償能力越是不足│ │
│ │ ，其他共有人被抵押權│ │
│ │ 人行使抵押權的可能性│ │
│ │ 就越大，而且其轉向原│ │
│ │ 設定人求償而無著的可│ │
│ │ 能性也越大。 │ │
│ │三、其他共有人若為清償，│三、無此問題。 │
│ │ 固將依法承受抵押權人│ │
│ │ 對原設定人之債權，然│ │
│ │ 而因其債權行使不得有│ │
│ │ 害於原債權人之利益（│ │
│ │ 民法第三百十二條），│ │
│ │ 因此必定劣後於抵押權│ │
│ │ 人受償（此等情勢，亦│ │
│ │ 將誘使抵押權人優先以│ │
│ │ 其他共有人之土地取償│ │
│ │ ）。 │ │
│ │四、若原設定人所設定者為│四、無此問題。 │
│ │ 最高限額抵押權，則其│ │
│ │ 所擔保之債權可能隨時│ │
│ │ 增加，其他共有人之權│ │
│ │ 益更無保障。 │ │
│ │五、若原設定人於分割後就│五、無此問題。 │
│ │ 其取得之土地再設定另│ │
│ │ 一抵押權於原抵押權人│ │
│ │ 或第三人，則將使其他│ │
│ │ 共有人之不利益更為擴│ │
│ │ 大。 │ │
│ │六、承五，於原設定人分割│六、無此問題。 │
│ │ 後就其取得之土地再設│ │
│ │ 定另一抵押權於第三人│ │
│ │ 之情形，若嗣後發生分│ │
│ │ 割失效之情事，後一抵│ │
│ │ 押權人可能主張基於信│ │
│ │ 賴保護（土地法第四十│ │
│ │ 三條）對於該土地的三│ │
│ │ 分之二有第一順位之抵│ │
│ │ 押權，另三分之一的部│ │
│ │ 分則有第二順位之抵押│ │
│ │ 權，然後再主張分割失│ │
│ │ 效後之應有部分為後一│ │
│ │ 抵押權標的之代位物，│ │
│ │ 因此就該應有部分的三│ │
│ │ 分之二，享有優先於先│ │
│ │ 一抵押權人之抵押權。│ │
│ │ 如此勢將治絲益棼。 │ │
│ │七、最後，純就理論方面而│七、無此問題。 │
│ │ 言，為何分割後，所有│ │
│ │ 權可以集中，抵押權卻│ │
│ │ 「留在原地」？ │ │
│ │八、無此問題。 │八、分割若有不公，將損害抵押權│
│ │ │ 人權益。 │
├────┼────────────┼───────────────┤
│問題解決│上述一、至七、問題，均無│八、在協議分割，可事先徵得抵押│
│ │解決之道。 │ 權人同意，在裁判分割，可告│
│ │ │ 知抵押權人參加共有物分割訴│
│ │ │ 訟。未履行上述程序者，抵押│
│ │ │ 權人可依詐害債權有關規定或│
│ │ │ 以裁判分割具有瑕疵，更行主│
│ │ │ 張其權利。 │
└────┴────────────┴───────────────┘
系爭規定除在利害關係人間造成如上所述諸多衍生問題外，其於強制執行方
面，亦另外造成難以說明之問題。蓋依系爭規定，抵押權人得主張按原設定人之
應有部分，對於全體共有人因分割取得之各單獨所有物聲請強制執行，其法律上
之理由為：其聲請強制執行之標的係原設定人對於原共有物之應有部分，而非該
原共有物或各共有人因分割而取得之各單獨所有物。然而分割之後，實已無原共
有物所有權之可言。因此該等主張有一前提，亦即至遲於拍定時，已否定該分割
之形成效力，再次回復到分割前之法律狀態。
、本件解釋之功能
前揭二種轉載方式中，依系爭規定轉載抵押權之結果，將造成諸多無法解決
之衍生問題以及強制執行時說理上的困難，已如上述。若將抵押權集中轉載於原
設定人因分割而取得之土地，僅於分割不公平時，可能損及抵押權人權益；且若
真有分割不公平之情事，亦有補救之道。
然系爭規定所定之轉載方法既為通說所支持，且因抵押權制度牽涉廣泛，依
現行制度無法立刻改弦更張，故大法官對抵押權人及原設定人以外其他共有人之
權益的維護，一時只能力謀兼顧。雖仍有未竟之處，仍期本號解釋能夠發揮其階
段性之功能。
本解釋之要旨，係考量上述第一種轉載方式（亦即系爭規定所定之原則轉載
方式）所造成之衍生問題，多係因抵押權人逕以原設定人以外其他共有人之分得
土地上受有抵押權轉載之部分，聲請強制執行取償所造成。因此若在抵押權人聲
請強制執行時，或至遲於拍定時，使原共有物之分割失其效力，回復至分割前之
法律狀態，即一方面可解決系爭規定於強制執行時說理上之困難，二方面亦可避
免諸多無法解決之衍生問題。且於共有物分割經抵押權人實行抵押權而失效後，
共有人若欲重為分割該共有物，即可依新增訂之民法第八百二十四條之一所定方
式處理，是本號解釋，亦有促進新舊制度接軌之功能，併此指明。
將來之最合適的解決之道當是：分別共有物之協議分割應由共有人及抵押權
人共同為之。其不能獲致協議者，以裁判的方式分割。不論是協議分割或裁判分
割，在分割後皆以抵押人因分割分得之單獨所有物為該抵押權之標的。
註一：要使該主張成為可能，分別共有物經設定抵押權者，相對於抵押權人變成不可
分割之物。亦即該共有物雖經協議或裁判分割，但相對於抵押權人依然「割而
不分」，該抵押權依然按原設定人對於共有物之應有部分的比例，存在於各共
有人分得之單獨所有物上。如此，形成一個奇特的法律現象：各共有人分得之
單獨所有物在分割後，隱隱然仍帶有原設定人之原應有部分，並以該應有部分
為抵押權之客體。於是，各共有人分得之單獨所有物自始帶有權利瑕疵，該瑕
疵有待原設定人對於其他共有人履行民法第八百二十五條所定之擔保責任後，
始能除去。
註二：蓋依系爭規定轉載抵押權後，抵押權人不須經先向原設定人請求給付而無結果
，即得就原設定人以外之共有人因分割而取得之單獨所有物聲請為強制執行，
其他共有人並無得以對抗抵押權人之法律手段。
註三：學說雖謂此種轉載方法之依據係「移轉主義」，惟由於移轉主義之內容為何，
其實並不清楚，因此由移轉主義是否必然導出系爭規定，亦有疑問。此外，亦
有學者認為，由民法第八百二十五條亦未必能導出移轉主義。
註四：原設定人應除去其他共有人所分得之物上之權利瑕疵（抵押權），此時除抵押
權人同意塗銷外，其除去方式不外：（1） 清償（2） 將抵押權轉載於原設定
人分割後取得之土地上。若採（2） 法，則最適合之時機即為「辦理共有物分
割登記時」，蓋原設定人於分割後立刻對他共有人負民法第八百二十五條所定
之擔保責任，因此應立刻除去該權利瑕疵。
抄廖林○香釋憲聲請書
為聲請解釋憲法，謹依法提出聲請事：
壹、聲請解釋憲法之目的：
一、按憲法第 15 條明定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」惟查，
臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號民事判決（附件一）、臺灣高等法院
97 年度上更（一）字第 73 號民事判決（附件二）及最高法院 98 年度台上字
第 135 號民事裁定（附件三）等裁判所適用之土地登記規則第 107 條及民法
第 825 條之規定，使共有人就其應有部分所設定之抵押權效力，竟及於共有土
地分割後之其他共有人分得之土地上，造成未設定抵押權之共有人，必須承擔其
他共有人所設定之抵押義務，致其分得部分之財產權遭受意外且不當之侵害，而
有違反憲法第 15 條關於保障人民財產權規定之嫌，因認有透過本件聲請加以釐
清保護之必要。
二、新增修且將於民國 98 年 7 月 23 日施行之民法第 824 條之 1 第 1、2 項
雖已規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應
有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之
一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、
權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」惟此
一規定並不溯及適用，對於新法增修施行前已發生前述疑義之案件，尚無法透過
新法加以解決，因此仍有進行本件解釋之必要，併此敘明。
貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文：
一、按坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○地號，地目建，面積 445 平方公尺之土地
原係由聲請人與案外人徐○程所共有，聲請人之權利範圍為 3 分之 2，徐○程
之持分則為 3 分之 1，嗣於民國（下同）94 年 12 月 13 日經臺灣桃園地方
法院以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分割共有物確定在案，聲請人分得之土
地為桃園縣○○鄉○○段○○○○地號土地。然查，徐○程在上開分割共有物判
決確定前，就其原來與聲請人所共有之桃園縣○○鄉○○段○○○○地號土地應
有部分 3 分之 1 之權利範圍，分別於 83 年 4 月 28 日、83 年 8 月
10 日及 84 年 5 月 8 日設定登記本金最高限額各為新臺幣（下同）840 萬
、6,000 萬及 1,000 萬之抵押權與中○○和股份有限公司、臺灣○○銀行股份
有限公司及金○合實業股份有限公司，惟前開分割共有物判決確定後，上開抵押
權卻隨同移轉至聲請人所取得之桃園縣○○鄉○○段○○○○地號土地。由於案
外人徐○程與中○○和股份有限公司、臺灣○○銀行股份有限公司及金○合實業
股份有限公司間就分割前之上開○○○○地號土地所設定之抵押權，聲請人不僅
毫無所悉，亦未經聲請人同意，且其借貸所得聲請人亦未獲絲毫利益，但上揭抵
押權卻隨同移轉至聲請人分割後所分得之土地上，明顯欠缺法律上之原因，並使
聲請人意外負擔抵押之義務，而嚴重妨害聲請人所有權之行使，致受有損害，明
顯不公，為此聲請人乃依物上請求權及不當得利之法律關係，向臺灣桃園地方法
院起訴請求塗銷上揭三家公司之抵押權。案經該法院民事庭審理後以 96 年度訴
字第 95 號民事判決駁回聲請人之請求（詳附件一），聲請人不服提起上訴，蒙
臺灣高等法院以 96 年度上字第 515 號民事判決（附件四），將第一審判決廢
棄並准許聲請人塗銷上開三家公司抵押權之請求，惟被上訴人之一之中○○和股
份有限公司不服而上訴於最高法院（另被上訴人臺灣○○銀行股份有限公司及金
○合實業股份有限公司部分因為未提起上訴而告確定），案經該法院以 97 年度
台上字第 875 號民事判決發回臺灣高等法院更審（附件五），再經該法院以
97 年度上更（一）字第 73 號民事判決駁回聲請人上訴（請參附件二），遞經
最高法院以 98 年度台上字第 135 號民事裁定加以維持而告確定（詳附件三）
。
二、本案所涉及之主要爭議在於共有人之一於其共有物應有部分所設定之抵押權效力
是否及於共有物分割後其他共有人分得之部分，而應於分割後隨同轉載至其他共
有人分得之部分。經查，駁回聲請人請求之確定判決主要係依據土地登記規則第
107 條：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物
分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵
押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」及民法第
825 條：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣
人同一之擔保責任。」等規定，認定我國關於共有物之分割係採移轉主義，亦即
共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及
既往，而應自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於
共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，而非單獨存在於原
設定抵押之共有人其分得部分上，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。從而
推論應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第 107 條但書之
情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地
外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地
行使其抵押權。
三、由於共有人之一就其應有部分所設定之抵押權，並不須事先經過其他共有人同意
，且其他共有人亦未獲有任何利益，如今因為確定判決所依據之土地登記規則第
107 條及民法第 825 條之規定，致其他共有人必須於分割共有物後就其分得之
部分承受他人應有部分所設定抵押權之轉載，而意外地負擔他人抵押權之義務，
致其分得之部分因抵押權之存在而財產價值受有損害，若日後因設定抵押權之共
有人無法履行清償責任，甚至可能連分得之財產也可能遭到拍賣而喪失其所有權
，可見上述規定明顯違反我國民法關於善意保護之重要原則及精神，更與憲法第
15 條有關人民財產權保障之規定相悖，因認有必要請求 大院進行解釋，以保
護聲請人及其他相類案件共有人之權益。
、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解：
一、本案中有關共有物分割後抵押權應否隨同轉載至其他共有人分得之部分之爭議，
不僅學說上因為就共有物分割之效力採宣示說或移轉說，而有不同之結論，司法
實務上最高法院先後亦有完全不同之見解，例如最高法院 72 年台上字第 2642
號判例即曾明揭：「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之
行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非
絕對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自
不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有
部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債
務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所及，於假處分亦無影響。」核
其判例意旨已清楚認定，共有人之應有部分上所存在之權利，在裁判分割後應集
中於分割後之特定物上，準此，則應有部分上所設定之抵押權，依上開最高法院
之判例意旨，自應於裁判分割後集中移轉至該共有人所分得之特定物上。雖然後
來最高法院 93 年度台上字第 1801 號等相關民事判決又改採移轉主義而產生不
同之結論，惟至少證明聲請人所訴訟之本案中，最高法院以我國共有物之分割效
力係採移轉主義而判決聲請人敗訴，並非完全正確且毫無爭議。
二、次按，善意保護乃 大院於解釋憲法時，所始終奉行不悖之基本準則，而且法律
不能脫離人民而獨立存在，因此一般社會通（觀）念、人民之法律感情及交易習
慣一直也是 大院在解釋憲法內涵時所念茲在茲之考量因素，如釋字第 186 號
、第 349 號、第 362 號、第 552 號、第 579 號解釋等，均有詳細之論述
，並獲得人民之信賴。就本件而言，一般人取得共有物之應有部分所有權時，因
主觀上已認知就其應有部分有完全獨立之處分權利，而且對於其他共有人抵押權
之設定無從置喙，甚至從不知情，更未分享任何利益，自難想像會在共有物分割
後，由其他共有人所設定之抵押權竟會轉載至其分割後取得之土地上，造成必須
承擔其他共有人之抵押義務之結果，如此豈不與民法善意保護之原則有嚴重違背
，雖民法第 825 條規定共有人間互負擔保責任，但若該設定抵押之共有人設定
超高額之抵押，且無其他財產可供執行，則其他共有人之土地，豈非因分割而有
被拍賣又無法向原債務人求償之危險，致變相為該有抵押權之共有人負擔債務，
此對其他共有人而言，顯屬不利亦不公平，因此在法無明文之情形下若將修正前
民法第 825 條之規定解釋為所謂移轉主義，勢將與人民之法律情感有嚴重之悖
離，難為人民所折服。相對地，抵押權人與共有人其中一人約定就其應有部分設
定抵押權時，主觀上既已明知係僅就「應有部分」設定抵押，而非全部之共有物
，因此日後分割共有物後其抵押權縱未隨同轉載至其他共有人之分割物上，而僅
存在於抵押人分割後所取得之部分，亦難謂與其最初之認知及期望有所出入，自
不致於對於抵押權人有所不公。可是，依照原確定判決所適用上揭土地登記規則
第 107 條及民法第 825 條規定之結果，卻反而將使善意之其他共有人遭受莫
大不測，而事前可以預見之抵押權人蒙獲重大利益，足見該法律規定之內涵已明
確違反立憲精神與規定。
三、復按，民法第 825 條雖明定：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按
其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」惟遍查我國民法所有條文，俱未就
分割共有物之效力明定採移轉主義，即使民法第 825 條也未明文規定採移轉主
義，但為何確定判決及學者通說卻可以從上開條文內容中推論出我國民法就分割
共有物之效力係採移轉主義之結論呢？綜觀通說各家學說，其共同之理由竟只是
民法第 825 條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，負與出賣人相同之
瑕疵擔保責任而已，此外再無其他論點。可是，為何基於共有人應負瑕疵擔保責
任之前提，可以再進一步演譯出共有人就分割物之取得係本於其他共有人之移轉
，則未有詳細之說理，因此單憑這點理由就可以作出如此影響重大之結論嗎？恐
怕大有疑問。其實上開臺灣高等法院 96 年度上字第 515 號民事判決（請參附
件四）判決聲請人勝訴時所採之理由曾謂：「然出賣人應負權利瑕疵擔保責任，
乃於出賣人已移轉所有權、交付買賣標的物予買受人後，就標的物之權利瑕疵，
所應負之責任（法律上不利效果），不得謂出賣人因負權利瑕疵擔保責任，故買
受人取得標的物所有權，乃基於出賣人之『移轉』，觀諸買賣契約以外之有償契
約，雖準用出賣人之瑕疵擔保責任（民法第 347 條參照），但非買賣以外之有
償契約，均為『移轉』權利之契約亦明。因此，不能以各共有人對於他共有人，
負有與出賣人同一之擔保責任，即謂分割行為係各共有人『移轉』其應有部分之
行為。何況，若分割共有物為各共有人互相『移轉』應有部分之行為，則依民法
第 398 條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，又何須重複設此明文？
因此，依民法第 825 條規定，非但不能推論出共有物分割為使共有人互相『移
轉』應有部分之結論，反而應解為分割行為在宣示共有人之權利，自始即存在於
分割後取得之物，亦即共有人之應有部分，因裁判分割，其權利即集中於分割後
之特定物，此為共有人原有權利在型態上之變更（最高法院 72 年台上字第
2642 號判例參照），故以共有人之應有部分為標的之抵押權，自應隨應有部分
之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物。申言之，共有人取得分割後
之物，並非基於彼此間互相移轉，本無如出賣人之擔保責任可言，但基於共有人
間之公平，法律乃特別予以明定之見解，較為合理。」（請參該判決書第 9 頁
）等語，相較於原確定判決完全不交待何以依民法第 825 條可以推演出設定抵
押權之應有部分於分割後具有追及效力之結論，其理由之構成孰優孰劣應不難分
辨。
四、再者，抵押債權屆期未獲清償，抵押權人查封拍賣後，因僅拍賣各宗土地所有權
之應有部分，而各共有人於分割後，已無共有人之身分，自不得主張優先承買權
，各共有人將必須與拍定人再分別發生新的共有關係，此不僅有違當初分割共有
物以消滅共有關係之初衷，且使物權關係益趨複雜，明顯與民法分割共有物之立
法意旨相違，更將使原共有人在部分共有人之應有部分已設定抵押之情形下，憚
於前述後果，而不敢主張分割共有物，則共有人得隨時請求分割共有物之規定（
即民法第 823 條），豈非形同僅為保護已設定抵押之共有人，如此豈符事理之
平乎。抑有進者，若各共有人均各以其應有部分設定抵押，在共有物分割後，因
各抵押權均同時存在於分割後各單獨所有之物上，則各抵押權登記之次序如何轉
載？又分割後行使抵押權時，其受償次序先後如何定奪？頗滋困擾，恐將影響各
抵押權人之權益。此外，對於未設定抵押權之共有人之普通債權人而言，於共有
物分割後，抵押權按原應有部分之成數，轉載登記於未設定抵押之共有人所分得
部分之上。若他共有人之普通債權人聲請強制執行，其結果將使原可就全部拍得
價金平等受償之地位，反而殿居受優先清償之抵押權之後。此一結果不僅對他共
有人之權益保障不周，甚或與之無關的第三人（亦即他共有人之債權人）亦同受
影響，足見原確定判決所採納之見解，已嚴重侵害善意第三人之利益，實不可不
慎。
五、復按，關於人民之權利、義務者，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以
命令定之，中央法規標準法第 5 條第 2 款、第 6 條分別定有明文。就共有
人以其應有部分設定抵押權後，共有物分割時，抵押權應以何種形態存在於何宗
土地上，直接影響共有人及抵押權人之權利，依上開規定自應以法律定之。而依
土地登記規則第 107 條所規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定
抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗
土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取
得之土地上。」之內涵，已直接使共有人所分得之土地必須受其他共有人就其應
有部分所設定之抵押權所追及，嚴重影響該共有人就分得土地所有權之行使，明
顯屬於有關人民權利義務之事項，自不得再以具命令性質之土地登記規則加以規
範，故原確定判決以上開規則作為設定分割前應有部分之抵押權應隨同轉載之依
據，恐於法未合，而有違背中央法規標準法第 5 條第 2 款、第 6 條等規定
之不當。
六、另查，土地登記規則第 107 條但書規定經抵押權人同意者，得僅轉載於原設定
人分割取得之土地，顯見其立法意旨在保障抵押權人，避免共有人故意將價值較
低之土地分割由原設定人取得，致有礙抵押權人之債權擔保。然而在裁判分割情
形，法院乃是基於公平原則，依職權決定適當之方法分割共有物，既不受共有人
主張之拘束，自不生抵押物價值因分割不公而受影響之問題，當然無損於抵押權
人利益，此觀最高法院 72 年台上字第 2642 號判例意旨自明，從而，前述土地
登記規則第 107 條本文規定中所稱之「辦理共有物分割登記」，解釋上應不包
括裁判分割情形在內，而僅於協議分割之情形始有其適用。
七、聲請人認為，確定判決適用土地登記規則第 107 條與民法第 825 條規定之結
果，已造成像聲請人一般之善意共有人，必須蒙受不測之損害，致分得之財產權
遭受意外侵害，雖新修正之民法第 824 條之 1 第 1、2 項之規定，已經使共
有物分割之效力獲得釐清，可是在新法施行之前因上開法律規定之存在，仍將使
已發生共有物分割案件之未設定抵押權之共有人繼續處於上述不利之陰影中，因
此有必要請 大院將上開 2 項法律規定解釋為違憲，或至少解釋僅應於協議分
割之情形始有抵押權之效力及於分割後各分得部分之適用，而土地登記規則第
107 條本文中有關「辦理共有物分割登記」之規定，未區分裁判分割及協議分割
之不同情形而為規定，自係違反憲法第 15 條之規定而屬無效，使依據裁判分割
取得分得部分之共有人有公平合理之救濟途徑。
肆、關係文件之名稱及件數（均為影本）：
附件一：臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號民事判決 1 件。
附件二：臺灣高等法院 97 年度上更（一）字第 73 號民事判決 1 件。
附件三：最高法院 98 年度台上字第 135 號民事裁定 1 件。
附件四：臺灣高等法院 96 年度上字第 515 號民事判決 1 件。
附件五：最高法院 97 年度台上字第 875 號民事判決 1 件。
謹 致
司 法 院 公鑒
聲 請 人：廖 林 ○ 香
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
（附件二）
臺灣高等法院民事判決 97 年度上更（一）字第 73 號
上 訴 人 廖 林 ○ 香
訴訟代理人 江 肇 欽 律師
複 代理 人 黃 淑 琳 律師
彭 上 華 律師
被 上訴 人 中○○和股份有限公司
法定代理人 陳 ○ 龍
訴訟代理人 侯 ○ 善
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國 96 年 5 月 8 日臺
灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，
本院於 97 年 11 月 5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：桃園縣○○鄉○○段○○之○地號土地（下稱○○之○地號土地，
重測後為○○段○○地號），原係由上訴人與訴外人徐○程分別共有，上訴人應
有部分 3 分之 2，徐○程應有部分 3 分之 1。徐○程以其應有部分 3 分之
1 ，分別於民國 83 年 4 月 28 日、同年 8 月 10 日及 84 年 5 月 8 日
，依序為被上訴人及原審共同被告臺灣○○銀行股份有限公司、金○合實業股份
有限公司設定本金依序為新臺幣（下同）840 萬元、6,000 萬元及 1,000 萬元
之最高限額抵押權。嗣○○之○地號土地於 94 年 12 月 13 日經臺灣桃園地方
法院（下稱桃園地院）以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分割共有物確定，上
訴人分得分割增編之○○段○○之○地號土地（下稱系爭土地），徐○程分得所
餘原編之同段○○地號土地（下稱○○地號土地）。然前開抵押權卻隨同登記至
上訴人分割取得之系爭土地上，嚴重妨害上訴人就系爭土地所有權之行使，並使
抵押權人受有不當利益等情，爰依物上請求權及不當得利之法律關係，求為命被
上訴人塗銷前開登記於系爭土地上之抵押權之判決（原審為上訴人敗訴之判決，
上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審改判上訴人勝訴，僅被上訴人聲明不服，
原審共同被告部分已告確定）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴
人應將系爭土地，由桃園縣○○地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字
號蘆字第 5993 號，登記日期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金最高限額
840 萬元，權利範圍 3 分之 1 之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上開抵押權繼續存在上訴人分割後取得之系爭土地上，乃係基於
法律之規定，並無不法可言。又上訴人於分割前，並未依照土地登記規則第 107
條規定通知被上訴人，即逕行分割共有物，故被上訴人依法取得之抵押權不受影
響等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張○○之○地號土地原為上訴人與徐○程分別共有，上訴人應有部分 3
分之 2、徐○程應有部分 3 分之 1，徐○程於 83 年 4 月 28 日以其應有部
分 3 分之 1 為擔保，設定登記本金 840 萬元之最高限額抵押權予被上訴人
，並依法登記在案，嗣該土地經桃園地院於 94 年 12 月 13 日以 94 年度訴字
第 1222 號民事判決分割，於 95 年 1 月 12 日確定，上開抵押權即轉載登記
在分割後之上訴人分得之系爭土地及徐○程分得之○○地號土地上之事實，業據
提出民事判決暨確定證明書、土地複丈成果圖、土地登記謄本及土地登記簿等件
為證（見原審卷第 9 至 23 頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人復主張被上訴人前開抵押權隨同登記至系爭土地上，嚴重妨害上訴人土地
所有權之行使，並使被上訴人受有不當利益等情，則為被上訴人所否認，並以前
詞置辯。經查：
（一）按土地法第 37 條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權
利之登記（第 1 項）。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件
及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之（第 2 項）」。而土地登記
規則第 1 條規定：「本規則依土地法第 37 條第 2 項規定訂定之」。足見
土地登記規則係經由土地法授權所為之委任命令（委任立法）。故土地登記規
則第 107 條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，
於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上
。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地
上」，亦具有法效力，而非單純行政命令。次按我民法上共有物之分割，依第
825 條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移
轉，故因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後發生
。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部
分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上
有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。
（二）查上訴人及徐○程分別共有之○○之○地號土地經裁判分割，由上訴人分得系
爭土地、徐○程分得○○地號土地，徐○程原就應有部分所設定予被上訴人之
抵押權，並未經先徵得抵押權人即被上訴人同意，於分割後僅轉載於原設定人
徐○程分割後取得之土地上，揆諸上揭說明，原以徐○程應有部分為標的所設
定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於上訴人分得之系爭土地上，
亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在；且參以本次最高法院所為廢棄本院前
審判決之理由，亦係肯認應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記
規則第 107 條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原
設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之
上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權，依民事訴訟法第 478 條第 4 項
規定，本院應以最高法院本次所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，故被上
訴人之抵押權因○○之○地號土地分割而隨同轉載登記於上訴人分得之系爭土
地上，乃係基於法律上之規定，並無不法妨害上訴人所有權行使，或使被上訴
人受有不當利益。
五、從而，上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭土地，
由桃園縣○○地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字號蘆字第 5993 號
，登記日期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金最高限額 840 萬元，權利範
圍 3 分之 1 之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴
人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由
，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影
響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，
判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
（附件三）
最高法院民事裁定 九十八年度台上字第一三五號
上 訴 人 廖 林 ○ 香
訴訟代理人 江 肇 欽 律師
被 上訴 人 中○○和股份有限公司
法定代理人 陳 ○ 龍
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十九日
臺灣高等法院第二審更審判決（九十七年度上更（一）字第七三號），提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內
應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法
令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述
為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理
由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十
八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定
，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如合併以
同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理
由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣
或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述
為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理
由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表
明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決有不適
用法規及不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就與判決結果
不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審所論斷：按應有部分上之抵押權於共有
物分割後，除有土地登記規則第一百零七條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，
將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割
後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。且民法第八百二十五條就分
得物之擔保責任係採移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，該因分割而取
得單獨所有權之效力並不溯及既往，並自分割完畢後發生。本件系爭土地原與上訴人
共有之徐○程以其應有部分所設定之抵押權，於共有物分割後，自仍以該應有部分存
在於上訴人分得之系爭土地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在。從而，上訴
人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無所
據等情，指摘其為不當，並就原審已論斷說明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，
而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事
實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原
則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法
。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第
一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日
（本件聲請書其餘附件略）
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