| 要 旨： |
86 年 11 月 28 日施行前後之刑法第 77 條第 1 項規定有期徒刑假釋
門檻，有執行逾三分之一與二分之一的差別。從而行為人「86 年 10 月
」間基於單一圖利犯意，指示共犯進行圖利行為，共同正犯圖利他人之時
間為「86 年 12 月 10 日至 21 日」以及行為人圖利自己之時間為「86
年 12 月 5 日至 19 日」，試問，犯罪時間應如何判斷？
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案 由：緣受刑人甲所犯貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪，乃基
於一全數消耗預算之單一圖利犯意，於 86 年 10 月間，指示乙、丙及丁
共同著手圖利他人非法替代鄰里長、多帶親屬及隨行人員，分六梯於 86
年 12 月 10 日至 21 日期間接續出國，就前揭圖利犯行，有犯意聯絡及
行為分擔，均為共同正犯；另圖利甲自己於 86 年 12 月 5 日至 19 日
期間三次出國及購買洋菸以個人名義致贈他人，與前揭犯行屬接續犯之實
質上一罪關係，經法院判處有期徒刑 6 年 6 月在案。
由於 86 年 11 月 28 日施行前後之刑法第 77 條第 1 項規定有期徒刑
假釋門檻，有執行逾三分之一與二分之一的差別，故本件爭點在於甲之犯
罪時間究僅限於下達指示之「86 年 10 月間」，抑或是包含共同正犯圖
利他人之時間「86 年 12 月 10 日至 21 日」及圖利甲自己之時間「86
年 12 月 5 日至 19 日」，故研擬案例一則提請討論。
提案內容：（一）甲說：犯罪時間僅限於下達指示之「86 年 10 月間」。
理由：1.按 90 年 11 月 7 日修正公布前之貪污治罪條例第 6
條第 1 項第 4 款之圖利罪為行為犯，只須公務員對於
主管或監督之事務有直接或間接之意思而表現於行為即已
構成（最高法院 46 年台上字第 175 號判例參照）。而
本件 86 年 10 月間時，甲即已完成犯罪行為，至於甲或
第三人何時出國並非評價重點，因出國行為已是不罰後行
為，前行為（圖利罪）既已成立犯罪，後行為因未獨立構
成犯罪，自無從加以處罰。故本件之處罰既為圖利罪，即
應以甲完成圖利之行為，即 86 年 10 月間為犯罪行為之
時點，與後續鄰里長或甲等人何時出國無涉。
2.本件判決主文只宣告甲 1 人犯罪，並無乙、丙及丁等 3
人（乙、丙及丁判決確定在先），未論以共同正犯；甲判
決確定在後，故論以共同正犯，顯見渠等並非共同正犯，
再者，渠等後續出國之行為，本身並不違反刑法之規範，
自不能以非共犯之人於 86 年 12 月 10 日至 21 日期間
共六梯次接續出國，及甲自己於 86 年 12 月 5 日至
19 日期間三次出國，而認為係圖利罪之行為時點，亦即
本件之犯罪時點應係指示他人之時，即 86 年 10 月間為
圖利罪之行為時點。故甲之假釋門檻，自應適用 86 年
11 月 28 日施行前之刑法第 77 條第 1 項規定，有期
徒刑執行逾三分之一。
（二）乙說：犯罪時間包含共同正犯圖利他人之時間「86 年 12 月 10
日至 21 日」及圖利自己之時間「86 年 12 月 5 日至
19 日」。
理由：1.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之
目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法
院 28 年上字第 3110 號判例參照）。查本件法院判決要
旨略以：本件預算經費之執行，非甲一人即可擅行，負責
監督之乙、丙及丁，亦均係明知與被告共犯，方得遂行，
然原審未論共犯，自有不當。甲與乙、丙及丁就前揭圖利
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。因此，甲
即應對於全部犯罪所發生之結果，共同負責。
2.本件甲所犯圖利罪，係於 86 年 10 月間起，指示共同正
犯乙、丙及丁著手圖利他人非法替代鄰里長、多帶親屬及
隨行人員，分六梯於 86 年 12 月 10 日至 21 日期間接
續出國，另圖利甲自己於 86 年 12 月 5 日至 19 日期
間三次出國及購買洋菸以個人名義致贈他人，均屬接續犯
之實質上一罪關係，並經法院認定為共同正犯，即應對於
全部所發生之結果，共同負責。是以，其他共同正犯之犯
罪時間（86 年 12 月 10 日至 21 日）既發生在 86 年
11 月 28 日之後，故甲之假釋門檻，自應適用 86 年
11 月 28 日施行後之刑法第 77 條第 1 項規定，有期
徒刑執行逾二分之一。
法務部矯正署研究意見：
採乙說。
法務部研究意見：
採乙說，並補充理由如下：
（一）按「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯
絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。」最
高法院 32 年上字第 1905 號判例意旨可資參考。本件法院確定判
決主文為「原判決撤銷，甲『共同』依法令服務於地方自治團體所
屬機關而具有法定職務權限之公務員，就其主管事務，直接圖私人
不法之利益，處有期徒刑…。」並非認定被告單獨犯罪甚明。且是
否為共犯要無依主文所列人數為判斷依據，原判決所指其他共犯為
何未在同一訴案判決要屬另事，要無影響確定判決對於被告構成共
犯之認定。況確定判決理由業已敘明「被告甲與乙、丙及丁，就前
揭圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本案被告
甲雖圖利自己及其他私人多人，然被告甲係自始基於一全數消耗該
筆預算之單一圖利犯意為之，獲利人分 6 梯次接續出國為包括之
實質一罪。」是以本件被告甲係共犯，其圖利自己部分與圖利他人
部分係接續犯之實質上一罪關係，其圖利行為之犯罪時間應包含圖
利他人之時間 86 年 12 月 10 日至 21 日，及圖利自己之時間
86 年 12 月 5 日至 19 日。
（二）按接續犯，如行為實施之際，法律變更者，因行為不能割裂為二，
應認為係「行為中」法律有變更，而非「行為後」法律有變更，並
無刑法第 2 條第 1 項之適用。本件，新修正刑法於 11 月 28
日施行，甲接續犯行為於 12 月 19 日完成，係「行為中」法律有
變更，並無刑法第 2 條第 1 項之適用，併予說明。
（法務部矯正署法律問題提案）
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