| 要 旨： |
兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 2 項究否屬刑法第 91 條之 1
第 1 項所載「特別法之罪」？
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案 由：兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 2 項究否屬刑法第 91 條之 1
第 1 項所載「特別法之罪」？
提案說明：緣於法務部矯正署臺北監獄 112 年 6 月 14 日北監調字第
11224013580 號函，詢問觸犯兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝
削條例）第 31 條第 2 項（即修法前兒童及少年性交易防制條例第 22
條第 2 項），是否屬刑法第 91 條之 1 第 1 項所載「特別法之罪」
，須同時依妨害性自主罪與妨害風化罪受刑人強制身心治療及輔導教育實
施辦法以及兒童及少年性剝削行為人輔導教育辦法辦理處遇及通報等事宜
，謹先敘明。
由於刑法第 77 條規定，觸犯刑法第 91 條之 1 第 1 項所列之罪受刑
人，服刑期間須接受身心治療或輔導教育，經評估再犯危險顯著降低者，
方得提報假釋，爰有關「特別法之罪」之解釋範圍，除影響個案服刑期間
之處遇內函及有無刑後強制治療聲請之適用外，尚影響個案提報假釋權益
，故研擬案例 1 則提請討論。
說 明：（一）甲說：兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 2 項應屬刑法第
91 條之 1 第 1 項所載「特別法之罪」。
理由：
1.查刑法第 91 條之 1 於 94 年 2 月 2 日修正時，立法理由
第 1 點所載：「一、關於與強制性交之結合犯是否得施以強制
治療，原條文並無規定，而引起實務適用之疑義，為弭爭議，爰
於第一項增列…及其特別法（如兒童及少年性交易防制條例第二
十二條）等罪，以資涵括。」而該立法理由並未區分修正前兒童
及少年性交易防制條例第 22 條第 1 項或同條第 2 項。
2.次查法務部 109 年 3 月 2 日法檢字第 10904501670 號函
所述：「…依文義解釋及立法目的以觀，刑法第 91 條之 1 第
1 項前段所稱『及其特別法之罪』應指與前述條文性質相同者之
謂，保護法益為被害人之性自主決定權及兒少之身心健全發展，
如兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 1 項規定之罪（即修
法前兒童及少年性交易防制條例第 22 條第 1 項）等…」。依
該函釋意旨，刑法第 91 條之 1 第 1 項規定列舉之法律及其
特別法之罪，保護法益除「性自主權」外，亦包含「兒少身心健
全發展」。
3.是以，兒少性剝削防制條例第 31 條第 2 項應屬刑法第 91 條
之 1 第 1 項所定「特別法之罪」。
（二）乙說：兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 2 項非屬刑法第 91
條之 1 第 1 項所載「特別法之罪」。
理由：
1.經查，刑法第 91 條之 1 之訂定，係源於國內外許多研究指出
，性侵害犯罪是因加害人性心理或生理有異常或變態者所致，倘
於服刑期間施以適當治療性處遇，其再犯風險確實有下降的可能
性，方於 83 年 1 月 28 日增訂刑法第 77 條第 3 項：「犯
刑法第十六章妨害風化各條之罪者，非經強制診療，不得假釋。
」並於 88 年 4 月 21 日增訂刑法第 91 條之 1，使觸犯妨害
性自主罪經鑑定而顯有治療之必要者，有法源依據，得令入相當
處所為適當之治療。
2.按刑法第 91 條之 1 於 88 年 4 月 21 日之立法理由所載：
「觸犯妨害性自主罪經鑑定而顯有治療之必要者，得令入相當處
所，為適當之治療…。」至何謂「妨害性自主罪」，參照 99 年
9 月 7 日最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議所載：「
刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正
公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益
，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪
章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，
復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風
化罪章分列，自成一章而為規範。」從而，有關刑法第 91 條之
1 所欲規範之「妨害性自主罪」，應係指侵害被害人性自主權及
身體控制權之犯罪行為，而與保護社會倫理秩序與善良風俗之妨
害風化罪章有別。
3.次按最高法院 100 年度台非字第 69 號及第 79 號刑事判決所
載，立法者經由刑法第 227 條規定，已擬制 16 歲以上 18 歲
未滿之少年，具有完全之性自主權，從而推斷兒童及少年性交易
防制條例第 22 條第 2 項（即現行兒少性剝削條例第 31 條第
2 項）規定之保護法益，係「社會善良風俗」，而非少年之「性
自主權」。再者，觸犯兒少性剝削條例第 31 條第 2 項之罪者
，係與 16 歲以上未滿 18 歲之人（已具有完全之性自主權）為
有對價之性交或猥褻行為，於未侵害當事人性自主權之前提下，
是類個案究否有性心理或生理異常，而有施以治療性處遇之必要
。
4.綜上，因兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 2 項之保護法
益與刑法第 91 條之 1 有別，應非屬刑法第 91 條之 1 第 1
項所載「特別法之罪」。
法務部矯正署意見：
採乙說。
最高檢察署研究意見：
採乙說（否定說），理由如下:
（一）刑法第 91 條之 1 第 1 項所稱「特別法之罪」，非泛指「特別
法」所有規定，而係指某一刑罰規定（甲罪）概念上必然包含另一
刑罰規定（乙罪）之所有構成要件要素，因此實現甲罪必然也實現
乙罪，此際僅成立甲罪，而排斥乙罪，否則會重複評價，如現役軍
人酒駕（陸海空軍刑法第 54 條第 1 項）即為刑法第 185 條之
3 特別法（林鈺雄，新刑法總則 6 版，頁 603 以下）。
（二）依最高法院 100 年度台非字第 69 號及第 79 號判決意旨，兒少
性剝削防制條第 31 條第 2 項之罪係對社會善良風俗之侵害，而
非對性自主權之妨害，其保護客體及行為態樣均有不同，該條項並
非妨害性自主罪章之特別法。
（三）依兒少性剝削防制條例第 51 條第 1 項規定，犯第 31 條第 2
項，經判決有罪或緩起訴處分確定者，直轄市、縣（市）主管機關
應對其施以 4 小時以上 50 小時以下之輔導教育，而犯該條例第
31 條第 1 項之罪，則未列入此處輔導教育，立法者似有意區分
「輔導教育」與「強制治療」。
（四）刑法第 91 條之 1 第 1 項最早增訂於 88 年 4 月 21 日，嗣
於 94 年 2 月 2 日將強制性交之結合犯亦列入強制治療，當時
立法理由係「觸犯妨害性自主罪經鑑定而顯有治療之必要者，得令
入相當處所，為適當之治療，爰增訂本條」；而兒少性剝削防制條
第 31 條第 2 項依前述最高法院判決意旨，並非妨害性自主罪。
（五）法務部 109 年 3 月 2 日法檢字第 10904501670 號函亦稱：
「刑法第 91 條之 1 第 1 項前段所稱及其特別法之罪應指與前
述條文性質相同之謂，保護法益為被害人之性自主決定權及兒少之
身心健全發展，如兒童及少年性剝削防制條例第 31 條第 1 項之
罪」，亦未涵蓋該條例第 31 條第 2 項之罪。
法務部研究意見：
同意最高檢察署研究意見，並補充理由如下：
刑法第 91 條之 1 第 1 項於 88 年 4 月 21 日增訂時之立法理由係
「觸犯妨害性自主罪經鑑定而顯有治療之必要者，得令入相當處所，為適
當之治療，爰增訂本條，使對性犯罪者的強制治療有法源根據」，足證本
條立法所欲規範之對象應以「妨害性自主罪」為核心。然兒童及少年性剝
削防制條例第 31 條第 2 項（即修法前兒童及少年性交易防制條例第
22 條第 2 項）規定之罪，其構成要件與刑法妨害性自主罪章並無規範
重疊之處，對 16 歲以上之人為合意性交或猥褻行為，亦非刑法妨害性自
主罪章所規範之犯罪，本部業於 109 年 3 月 2 日法檢字第
10904501670 號函示：「及其特別法之罪」係例如兒童及少年性剝削防
制條例第 31 條第 1 項規定之罪（即修法前兒童及少年性交易防制條例
第 22 條第 1 項）明確，故同條第 2 項自不包括在內。
原提案機關：法務部矯正署
（法務部矯正署法律問題提案）
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