| 要 旨： |
菸害防制法業於 112 年 2 月 15 日修正公布而依衛生福利部 112 年
2 月 8 日衛授國字第 1120760120 號函釋以菸害防制法本法為特別法，
其效力優於普通法（藥事法）之原則，本法施行後，邊境查獲進口電子煙
油（彈），若未涉宣稱療效，應依本法查處。則先前移送之含有尼古丁之
電子菸而未宣稱療效者，是否仍構成違反藥事法罪責。
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案 由：查菸害防制法業於 112 年 2 月 15 日修正公布，多數條文自 112 年
3 月 22 日施行。而依衛生福利部 112 年 2 月 8 日衛授國字第
1120760120 號函釋略以：基於就菸害防制事項而言，菸害防制法本法為
特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，本法施行後，邊境查獲進
口電子煙油（彈），若未涉宣稱療效，應依本法查處等語。則先前移送之
含有尼古丁之電子菸而未宣稱療效者，是否仍構成違反藥事法罪責，因本
署已有不同見解，提請討論。
說 明：（一）甲說：仍構成違反藥事法。
理由：1.按藥事法之構成要件並未變更，且尼古丁屬於列管之藥品
亦未變更，而藥事法為行政刑法，菸害防制法為行政罰，
二者應無特別法與普通法之關係，自不因菸害防制法將加
熱式電子煙納入列管，而變更其性質。
2.再就甲基安非他命、愷他命等毒品，縱未宣稱療效而加以
轉讓，依目前實務，仍論以藥事法，則就尼古丁部分縮限
為宣稱療效始構成違反藥事法，顯與目前實務見解有出入
。
3.如採除罪說，則對於審理中、判決確定案件是否有影響亦
應一併評估（迄 112 年 7 月 10 日止，以尼古丁、菸
害防制法為關鍵字搜索，經查詢全國法院書類尚無相關見
解，全國偵查書類目前僅有零星個位數書類。）
（二）乙說：不構成違反藥事法：
理由：1.依衛生福利部 112 年 2 月 8 日衛授國字第
1120760120 號函釋：基於就菸害防制事項而言，菸害防
制法本法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則
，本法施行後，邊境查獲進口電子煙油（彈），若未涉宣
稱療效，應依本法查處等語，則未宣稱療效，自應優先適
用菸害防制法而不論以藥事法。
2.菸害防制法修正前，同樣含有「尼古丁」成分之香菸，未
經許可輸入少量（未超過 1000 支）香菸之行為，本就只
依菸害防制法處罰鍰。但輸入同樣含尼古丁成分之電子菸
，之前卻因含有尼古丁成分，單就「尼古丁」，就依藥事
法輸入禁藥罪處以刑罰。修法後「電子菸」既然也和香菸
一樣，於菸害防制法中一同列入納管，應該可以與先前的
「香菸」做一樣的處理。
3.另依最高行政法院 98 年度判字第 259 號判決要旨：「
菸酒管理法之除罪化，並非除去其可罰性，而係將其法律
效果，由刑事罰變更為行政罰，乃屬法律之變更。本件行
為時，新修正之菸酒管理法雖尚未施行，惟裁處時，新法
已經施行，依行為後法律有變更，應適用裁處時或對行為
人最有利之法律（行政罰法第 5 條參照）之法理，自應
適用裁處時之新法處罰，不生法律適用溯及既往之問題」
。則菸害防制法施行後，修正前之行為仍能依菸害防制法
為行政裁處。（採此說見解有以刑事訴訟法第 252 條第
10 款罪嫌不足或第 8 款行為不罰為不起訴，理由亦未
見統一。）
討論意見：採甲說 19 票，採乙說 2 票，多數贊同甲說。
審查意見：
決 議：多數贊同甲說。
臺灣高等檢察署研究意見：
多數採甲說。
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利
於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰或保安處分之裁判
確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不
施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。刑法第 2 條第 1
項、第 3 項分別定有明文。又按刑事訴訟法第 252 條第 4 款
、第 302 條第 4 款規定，偵查中之案件有「犯罪後之法律已廢
止其刑罰」情形者，應為不起訴之處分、審判中之案件應為免訴判
決。被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變
更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯
罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第 2 條第 1 項之
比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定應成立犯罪，
但依裁判時之法律已不加處罰者即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰
」之範疇，應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴，
最高法院 100 年度台上字第 3796 號判決意旨參照。次按刑法第
2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定
標準法第 2 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第 170 條、第
8 條第 1 項、刑法第 1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有
法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故
如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範
圍之內，自無本條之適用。再行政機關依據委任立法而制定具有填
補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然
該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空
白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處
罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅
能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法
第 2 條第 1 項法律變更之比較適用；最高法院 106 年度台上
字第 371 號刑事判決意旨參照。
（二）民國 112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前，含尼古丁成分
之電子煙係藥事法第 6 條規範之藥品，須經中央主管機關衛生福
利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製造、輸入，倘未經中
央主管機關衛生福利部核准，擅自製造、輸入者，即屬藥事法第
20 條第 1 款規定之偽藥、第 22 條第 1 項第 2 款規定之禁
藥，而有藥事法第 82 條、第 83 條刑事處罰規定之適用。依衛生
福利部食品藥物管理署 l12 年 6 月 26 日 FDA 藥字第
1129028524 號函說明二，有關產品是否屬於藥品列管之判定，係
依據藥事法第 6 條之相關規定，經參酌各產品之處方、成分、含
量、用法用量、用途／作用／效能說明及上市品之包裝（外盒、標
籤、說明書）等中英文詳細資料據以憑核，而非僅以成分評判。參
諸臺灣高等檢察署 112 年 4 月 10 日檢文允字第 11210005930
號函說明二「財政部以 111 年 12 月 30 日台財關字第
l11l033505 號函建請衛生福利部研議邊境查獲進口電子煙油（彈
）案件依未來修正通過之菸害防制法處罰，業經衛生福利部以 111
年 2 月 8 日衛授國字第 1120760120 號函釋『菸害防制法施行
後，邊境查獲進口電子煙油（彈），若未宣稱療效，應依本法查處
』」意旨，菸害防制法於 112 年 3 月 22 日修正施行後，有關
電子煙相關產品，若有宣稱療效，即非衛生福利部 111 年 2 月
8 日衛授國字第 l120760120 號函釋所指菸害防制法施行後，應依
菸害防制法查處者，此類電子煙產品是否具藥品屬性，則由藥事法
主管機關衛生福利部食品藥物管理署依該署 l12 年 6 月 26 日
FDA 藥字第 1129028524 號函說明二判定。
（三）112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行前，菸害防制法本無刑事
處罰之法律規定，l12 年 3 月 22 日菸害防制法之修正，並非「
刑罰法律」之變更，無涉「刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成
要件變更而有擴張或限縮」之情形。l12 年 3 月 22 日菸害防制
法修正施行後，藥事法第 82 條、第 83 條之刑事處罰法律規定並
未修正，無涉「刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而
有擴張或限縮」之情形。藥事法主管機關衛生福利部食品藥物管理
署於 112 年 3 月 22 日菸害防制法修正施行後，以 l12 年 7
月 6 日 FDA 藥字第 1129038402 號函釋以，菸害防制法修正案
業於 l12 年 3 月 22 日起施行，有關電子煙相關產品，涉菸害
防制法之規範，其產品屬性不以藥品列管。致藥事法第 82 條、第
83 條刑事處罰法律規定之「偽藥」、「禁藥」犯罪構成要件內涵
限縮為不包含「含尼古丁成分之電子煙」，僅在補充法律構成要件
之事實內容，並非刑罰法律變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰
法律之變更或廢止之範疇，揆諸前開最高法院 100 年度台上字第
3796 號判決、l06 年度台上字第 371 號判決意旨，與刑事訴訟
法第 252 條第 4 款、第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已廢
止其刑罰」之情形尚屬有別。
（四）參諸臺灣高等檢察署 l12 年 4 月 10 日檢文允字第
11210005930 號函所引衛生福利部 111 年 2 月 8 日衛授國字
第 1120760120 號函及衛生福利部食品藥物管理署 112 年 6 月
26 日 FDA 藥字第 l129028524 號函釋意旨，112 年 3 月 22
日菸害防制法修正施行後擅自製造、輸入含尼古丁成分之電子煙，
若有宣稱療效，即非衛生福利部 1l1 年 2 月 8 日衛授國字第
1120760120 號函釋所指菸害防制法施行後，應依菸害防制法查處
者，比類電子煙產品是否具藥品屬性，應由藥事法主管機關衛生福
利部食品藥物管理署依該署 112 年 6 月 26 日 FDA 藥字第
1129028524 號函說明二釋示內容予以判定，據以認定是否屬於藥
事法第 20 條第 1 款規定之偽藥、第 22 條第 1 項第 2 款規
定之禁藥，而有藥事法第 82 條、第 83 條刑事處罰規定之適用，
附此敘明。
最高檢察署研究意見：
（一）電子煙不含其他藥品或毒品，且未宣稱療效之類菸品案件，就相關
事實與法律適用上，如有疑義時，參考從輕原則之法理辦理：因上
述實務在適用上意見分歧，檢察官、司法警察與民眾無所適從。茲
審酌菸害防制法修正後，符合類菸品定義之含尼古丁成分電子煙油
產品，其管理與處罰事項，均依菸害防制法處理。復徵之目前法院
判決亦有認菸害防制法修法後，含尼古丁成分電子煙之管理與處罰
，應從藥事法中抽離，不再以藥品加以列管，以避免與一般民眾認
知歧異等情（參酌臺灣高等法院花蓮分院 111 年度上訴字第 22
號、臺灣高等法院高雄分院 112 年度上訴字第 224 號刑事判決
）。因此檢察機關若在相關法律適用或事實認定有疑義時，在最高
法院確定判決前，審酌衛生福利部等相關主管機關函釋，參考從輕
原則法理辦理。惟案件具體情節，因案各異，如有特殊事由，仍依
具體個案自行認定。
（二）修正藥事法始為正本清源之道：根本之道，建議立法與主管機關儘
速修正藥事法，明定類菸品之製造、輸入、販賣、轉讓等行為，是
否課以刑事責任，以讓國人有遵循之標準。
法務部研究意見：
同意最高檢察署研究意見。
（臺灣臺中地方檢察署 112 年 7 月份主任檢察官會議法律問題提案）
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