| 要 旨： |
妨害婚姻及家庭罪章之通姦罪，通姦人與相姦人生下子女，當欠缺其他積
極證據之情況下，可否強制採取通姦人、相姦人及子女之唾液、毛髮等物
，鑑定比對其 DNA 以證實通姦、相姦行為之存在？
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案 由：妨害婚姻及家庭罪章之通姦罪，通姦人與相姦人生下子女，當欠缺其他積
極證據之情況下，可否強制採取通姦人、相姦人及子女之唾液、毛髮等物
，鑑定比對其 DNA 以證實通姦、相姦行為之存在？
說 明：（一）甲說：可強制採取。
理由： 1、去氧核醣核酸採樣條例第 5 條之規定係指那些人應接
受採樣，而非指檢察官只能對那些人採樣，亦即其規範
的目不在限制檢察官只能對特定犯罪類型之被告採樣。
2、依刑事訴訟法第 205 條之 1 之規定：「鑑定人因鑑
定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採
取分泌物、排洩物、血液、毛髮或其他出自或附著身體
之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他
相類之行為。」，檢察官既得許可鑑定人採取，且未限
定只能針對被告採取，則檢察官於偵查犯罪時，自亦得
對被告或被告以外之人採取，採取上述出自或附著身體
之物之意義，乃因出自或附著身體之物含有 DNA，且如
同指紋一樣，人人各不相同，因此，採取出自或附著身
體之物，其目的應包括藉 DNA 之檢驗鑑定而作為證據
使用，否則即失去採取之目的。另刑事訴訟法關於鑑定
之規定（刑事訴訟法第 197 條以下），亦未限定檢察
官只能對特定犯罪之被告或被告以外之人採樣。
（一）乙說：不可強制採取。
理由： 1、大法官會議釋字第 603 號解釋宣示保障個人自主控
制個人資料之資訊隱私權，亦即人民有權利決定是否
揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種
方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資
料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
而對於此權利之限制，應符合法律明確性原則及比例
原則之憲法基本要求。
2、去氧核醣核酸採樣條例第 5 條規定：「下列之人應
接受去氧核醣核酸之強制採樣： （1）性犯罪或重大
暴力犯罪案件之被告。 （2）性犯罪或重大暴力犯罪
案件之犯罪嫌疑人」，同法第 3 款第 7 款、第 8
款規定：「性犯罪：指刑法第 221 條至第 229 條
及其特別法之罪。重大暴力犯罪：指刑法第 271 條
至第 273 條、第 277 條第 2 項、第 278 條、
第 325 條第 2 項、第 328 條至第 334 條、第
347 條、第 348 條及其特別法之罪」。同法第 6
條規定：「法院或檢察官認為有必要進行去氧核醣核
酸比對時，應以傳票通知前條第一款之人接受去氧核
醣核酸採樣。前項傳票應記載接受去氧核醣核酸採樣
之事由。受第一項傳票通知之人無正當理由拒絕去氧
核醣核酸採樣者，法院或檢察官得拘提之並強制採樣
。前項拘提應用拘票，拘票應記載接受去氧核醣核酸
強制採樣之事由。」，細觀其規範得以實施強制採樣
之主體為「法院」、「檢察官」，而得以強制採樣之
範圍並不包括通姦罪，則就程序上而言，應認此部份
之規定係上開刑事訴訟法之特別規定，依特別法優先
於普通法之基本原則，法院及檢察官自均應受此拘束
。
3、依比例原則而言，國家機關為求發現通姦罪之真實而
採取侵害人民個人自主控制個人資料之資訊隱私權，
其手段固然具備有效性（合目的性），然不符最小侵
害性及狹義比例性，已甚明顯，此亦去氧核醣核酸採
樣條例何以限定特定犯罪類型方得強制採樣，而非為
求目的一概強制採取去氧核醣核酸之故。
4、綜上，檢察官為求發現真實，依刑事訴訟法固有強制
採樣之必要與權限，然於強制採取去氧核醣核酸此一
範圍時，因此部份涉及個人自主控制個人資料之資訊
隱私權，故應受去氧核醣核酸採樣條例此一特別規定
之限制，以符合憲法對於國家機關侵犯人民權利應具
備法律明確性及比例原則之要求。
討論意見：多數採取甲說。
審查意見：
決 議：採甲說。
臺灣高等法院檢察署審查意見：
採甲說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署意見，採甲說。
（臺灣屏東地方法院檢察署 96 年 3 月份法律問題提案（二））
參考法條：去氧核醣核酸採樣條例 第 3、5、6 條（88.02.03）
中華民國刑法 第 221～229、271～273、277、278、325、328～334、347
、348 條（94.02.02）
刑事訴訟法 第 197、205-1 條（93.06.23）
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