| 要 旨： |
於九十二年六月廿五日刑法第卅六章電腦犯罪修正前，在網路咖啡店，未
經授權，盜用他人向橘子數位科技股份有限公司申請之天堂遊戲帳號，竊
取其所有虛擬遊戲裝備實物者，於新法施行後，應成立何罪罪？
(一) 刑法第三百二十條第一項與第三百五十九條之關係如何？
(二) 刑法第三百五十八條與第三百三十九條詐欺罪之關係為何？
(三) 又，如成立上述刑法第三百三十九條、第三百五十八條、第三百五
十九條諸罪，其關係如何？
|
案 由：於九十二年六月廿五日刑法第卅六章電腦犯罪修正前，在網路咖啡店，未
經授權，盜用他人向橘子數位科技股份有限公司申請之天堂遊戲帳號，竊
取其所有虛擬遊戲裝備實物者，於新法施行後，應成立何罪罪？
(一) 刑法第三百二十條第一項與第三百五十九條之關係如何？
(二) 刑法第三百五十八條與第三百三十九條詐欺罪之關係為何？
(三) 又，如成立上述刑法第三百三十九條、第三百五十八條、第三百五
十九條諸罪，其關係如何？
說 明： (一) 刑法第三百二十條與第三百五十九條是法律變更、事實變更或是除
罪化？
１、法律變更說：
(1) 就本案侵入竊盜寶物部分，於舊法時會構成第三百二十條竊
盜罪是有處罰，於修正後會構成第三百五十九條還是有處罰
，前、後法皆有處罰非除罪化問題，因此須比較何者有利於
行為人，屬於法律變更問題。
(2) 電磁紀錄刪除並非不處罰而是另立專章處罰，第三百五十九
條本質上就是處罰無故取得，因為另立專章所以第三百二十
三條電磁紀錄刪除而不處罰與懲治走私條例走私項目刪除不
處罰係屬於事實變更不同，其新、舊法皆有處罰，只是處罰
依據不同，因此產生新舊法比較，是法律變更問題。
２、事實變更說：就本案侵入竊取寶物部分，電磁紀錄不一定有財
產價值，現行法第三百二十三條已刪除，不算入
動產，此情況與懲治走私條例走私項目刪除相同
，係屬於事實變更，行為時雖有處罰第三百二十
條但沒有處罰新法第三百五十九條之情形，基於
罪刑法定主義就不能論以第三百五十九條，還是
應依行為時成立第三百二十條。
３、討論意見：多數採法律變更說。
(二) 第三百五十八條與第三百三十九條之關係為何？是否為新規範 (不
同犯罪類型) ？
１、肯定說：因構成要件不同、保護法益不同所以是新型態犯罪類
型。
２、否定說：屬新、舊法比較問題。
３、討論意見：多數採肯定說。
(三) 本案如構成第三百五十八條與第三百五十九條及第三百三十九條係
屬於牽連犯或是想像競合犯？
１、甲說：行為人之入侵行為並使用他人帳號點數而竊取天幣行為
是數行為侵害數法益且行為手段有方法與目的關係，按
現行實務見解為三罪成立牽連犯。
２、乙說：第三百三十九條與第三百五十八條成立想像競合，再與
第三百五十八條成立牽連犯。
３、討論意見：多數採甲說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
問題 (一) 多數採法律變更說，問題 (二) 多數採肯定說，問題 (三) 多
數採甲說。
法務部研究意見：
(一) 在提案 (二)、(三) 中之疑義，均以成立詐欺罪為問題之前提，然
為釐清上開爭議前，首先應探討本案未經授權盜用他人向橘子數位
科技股份有限公司申請之天堂遊戲帳號之行為，是否構成刑法詐欺
罪？本問題之爭點在於對機器是否可成立刑法詐欺罪 (亦即是否可
能對電腦施用詐術) ？按對於電腦與財產上犯罪所關連之問題中，
其以資訊之不正操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，是否屬
刑法欺罔行為？大陸法系之德、日通說，認機械不可能錯誤，如藉
他人之現金提取卡 (提款卡) 撥取款項，就電腦本身言，完全依據
程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤之
情形；至於以資訊不正之操作，非法獲取財物或財產上利益之行為
，則以詐欺罪論處。 (參考八十一年九月八日最高法院八十一年度
第十一次刑事庭會議林永謀大法官 (當時為最高法院庭長) 之研究
報告) ，從而，行為人對機器所為之詐欺行為，因機器不可能受欺
罔而陷於錯誤，故不該當於刑法第三百三十九條詐欺罪之構成要件
，為彌補此一漏洞，八十六年十一月遂增訂刑法第三百三十九條之
一、第三百三十九條之二、第三百三十九條之三，規範對機器以『
不正方法』取得不法財物、利益行為之處罰，而不再援用第三百三
十九條詐欺罪。
(二) 盜用他人之網路帳號行為，是否構成刑法第三百三十九條第二項詐
欺得利罪，司法實務雖有爭議，惟依前開決議意旨及說明，應無對
機器成立刑法詐欺罪可能，在妨害電腦使用罪章施行後，應僅構成
第三百五十八條入侵他人電腦或其相關設備罪。
(三) 綜上所述，本法律問題 (一) 採法律變更說。問題 (二) 部分，應
只成立刑法第三百五十八條之罪。問題 (三) 部分，亦僅成立刑法
第三百五十八條及第三百五十九條之罪，二罪並有方法結果之牽連
關係。
(臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年七月份檢察官業務會議法律問題提案)
參考法條：中華民國刑法 第 320、323、339、339-1、339-2、339-3、358、359 條
(92.06.25)
|