法務部主管法規查詢系統

依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正
犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性，始足當之，
至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除原條文第三項。

【參考資料：法務部立法說明】
一、關於教唆犯之性質為何，實務及學說之見解至為混亂，惟依現行教唆犯之立法理
    由「教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義。惟被教唆人未至犯罪，或雖犯罪而未
    遂，即處教唆犯既遂犯之刑，未免過嚴，故本案規定此種情形，以未遂犯論。」
    似可得知係採共犯獨立性說立場。
二、教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以
    處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想
    ，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限
    制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正
    犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正
    犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個
    別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修
    正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯
    罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。
三、修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維
    持現行法第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，在適用上係指被教
    唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰
    ，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。至於應適用既遂
    、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。