法務部主管法規查詢系統

一、原條文前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之
    成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法
    體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果
    之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。
二、基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，
    亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。

【參考資料：法務部立法說明】
一、現行法本條前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未
    遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在
    立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰
    效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專
    條。
二、關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之「印象理論
    」。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發
    生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對
    性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保
    護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之
    結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。