主    旨：關於所詢「有關強制執行法第 4  條第 2  項之附條件扣押命令於營業保
          證金適用疑義，及部分行政執行分署未將第三人異議送達債權人之程序疑
          義」乙案，復如說明二至四，請查照。
說    明：一、復貴會 108  年 9  月 4  日房仲全聯雄字第 108152 號函。
          二、按經營仲介業務之不動產經紀業（下稱不動產仲介業）於辦妥公司登
              記或商業登記後，應依中央主管機關規定繳存營業保證金（下稱營業
              保證金），由貴會統一於指定之金融機構設置營業保證基金專戶儲存
              ，並組成管理委員會負責保管，此為不動產經紀業管理條例（下稱本
              條例）第 7  條第 3  項、第 8  條第 1  項所明定。次按，營業保
              證金獨立於不動產仲介業之外，除本條例另有規定外，不因不動產仲
              介業之債務債權關係而為讓與、扣押、抵銷或設定負擔。不動產仲介
              業因合併、變更組織時對其所繳存之營業保證金之權利應隨之移轉。
              不動產仲介業因申請解散者（包含 1、公司組織申請解散者。 2、商
              號組織申請歇業者。 3、營業項目經變更登記後，該公司或商號已無
              不動產仲介經紀業及不動產代銷經紀業而組織仍存續者。）得自核准
              註銷營業之日滿 1  年後 2  年內，請求退還原繳存之營業保證金，
              但不包括營業保證金之孳息。又不動產仲介業因減少經紀人或裁撤營
              業處所，致已繳存之營業保證金高於規定數額，並已依規定經主管機
              關准予備查之日起滿 2  年後 2  年內，且無受害人請求代為賠償案
              件者，得檢具申請書請求退還溢繳之營業保證金。此觀本條例第 9
              條、本條例施行細則第 13 條之 1  及不動產經紀業營業保證金繳存
              或提供擔保辦法（依本條例第 7  條第 4  項規定授權訂定）第 8
              條第 1  項自明。準此，不動產仲介業對於其營業保證金之權利，於
              依規定繳存後，尚不歸於消滅，是以，不動產仲介業因合併、變更組
              織時，對其所繳存之營業保證金之權利應隨之移轉；俟其有因申請解
              散、減少經紀人或裁撤營業處等情形者，始得依上開規定請求貴會退
              還原繳存或溢繳之營業保證金。
          三、復按，涉及不動產仲介業依本條例第 9  條第 2  項及本條例施行細
              則第 13 條之 1  等規定，請求退還營業保證金之權利，稅捐債權人
              得否類推適用民法第 242  條規定代位行使該權利？相關疑義，業經
              法務部召開行政程序法研究修正小組第 174  次會議（內政部亦派員
              出席）討論在案。於該次會議中，多數委員認為，前揭請求退還營業
              保證金之權利，得由本署各分署（下稱分署）核發執行命令（行政執
              行法第 26 條準用強制執行法第 115  條規定），即足以解決，並無
              代位問題（法務部 107  年 1  月 4  日法律字第 10603510410  號
              函參照，詳附件 1）。再按，債務人對於第三人之金錢債權，不必執
              行時業已存在，將來可發生之債權，亦得為執行標的；故附有條件尚
              未成就，亦可供執行（楊與齡著，強制執行法論，96  年 9  月修版
              ，第 561  頁參照，詳附件 2）。準此，分署附條件扣押義務人（不
              動產仲介業）對於不動產仲介業全聯會將來可發生之退還營業保證金
              之債權，似非法所不許。
          四、末按，有關分署核發執行命令扣押義務人對於第三人之金錢債權，經
              第三人聲明異議後，依行政執行法第 26 條準用強制執行法第 120
              條規定，分署應將第三人之聲明異議通知移送機關（準用第 1  項）
              。移送機關對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後
              10  日內向管轄法院提起訴訟，並應向分署為起訴之證明及將訴訟告
              知義務人（準用第 2  項）。移送機關未於前項規定期間內為起訴之
              證明者，分署得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令（準用第 3  項
              ）。雖強制執行法對於經第三人聲明異議後，分署須於多久時日內通
              知移送機關者，並未明文規定，惟於分署依該法第 120  條第 1  項
              將第三人聲明異議通知移送機關前，該條第 2  項所定之「10  日內
              」期間尚無從起算，後續影響第三人亦無法再依該條第 3  項申請分
              署撤銷所發之執行命令，是以，為避免執行命令久懸未定，且確保移
              送機關及第三人之權益，分署應即通知債權人移送機關，以便移送機
              關及第三人行使其權利（楊與齡著，強制執行法論，96  年 9  月修
              版，第 599  頁參照，詳附件 3）。另移送機關若經分署將第三人之
              聲明異議通知後，未於「10  日內」為起訴之證明，但於分署撤銷執
              行命令前，移送機關已為起訴之證明，因該期間係屬通常期間，而非
              不變期間，且為確保國家債權，並避免其遭受無法回復之損害，分署
              不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令（臺灣高等法院所屬法院 92
              年民事座談會民事執行類提案第 27 號研討結果及法務部行政執行署
              95  年度署處聲明異議實務問題研討會提案五研討結論參照，詳附件
              4 ），併予敘明。