要 旨：
法務部就部分共有人擬依土地法第 34 條之 1 規定處分共有土地予該筆
土地之地上權人（亦為承租人），涉及優先購買權等事項而有土地法第
104 條及民法第 426-2 條等相關規定之說明
主 旨：有關彰化縣政府函為部分共有人擬依土地法第 34 條之 1 規定處分共有
土地予該筆土地之地上權人（亦為承租人）疑義一案，復如說明二至四。
請查照參考。
說 明：一、復貴部 107 年 8 月 3 日台內地字第 1070431281 號函。
二、按土地法第 104 條及民法第 426 條之 2 所定地上權人或基地承
租人之優先購買權，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生
「先買特權（先買權）」之形成權。基地出賣時，地上權人或基地承
租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人如未通知優先購買權人而與
第三人訂立買賣契約者，其契約或因買賣而為之所有權移轉登記不得
對抗優先購買權人。是此項優先購買權具有相對之物權效力，地上權
人或基地承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣人行使買賣契約
訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書
面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得
對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權
存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院 97 年
度台上字第 2219 號判決意旨參照），故此形成權之行使，須以行使
時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院 67 年度第
5 次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。是如基地所有權人並非出
賣予第三人，而係直接出賣予地上權人或基地承租人，第三人（包含
優先次序在後之優先購買權人）自亦無從動搖基地所有權人與地上權
人或基地承租人之買賣契約，始能符合土地法第 104 條及民法第
426 條之 2 之立法目的。
三、復按共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定處分共有之不動產
，如係以買賣為原因時，土地法雖未如應有部分之出賣設有優先購買
權之明文（同條第 4 項規定參照），然就多數共有人因出賣而處分
共有物之全部，乃出賣共有物全部之所有權，此實為各共有人應有部
分之總和，易言之，此等於出賣各共有人之應有部分，因此，不同意
處分之共有人對同意處分共有人應有部分之出賣，依土地法第 34 條
之 1 第 4 項之規定亦應解為有優先購買權（謝在全，民法物權論
（上），103 年 9 月修訂 6 版，第 371 頁；最高法院 78 年度
第 12 次民事庭會議（一）決議意旨）。如來函說明二所述，共有人
此項優先購買權僅具債權效力，實僅取得「可能被通知」、「適時以
同一條件承購」之債法上地位，無從直接阻止多數共有人出賣共有之
不動產（本部 102 年 4 月 8 日法律字第 10200540760 號書函
意旨參照）。換言之，若買賣當事人間已辦畢所有權之移轉登記者，
共有人不得本於上述優先購買權，請求塗銷該當事人間之所有權移轉
登記，而僅得請求賠償因此所生損害，非如土地法第 104 條及民法
第 426 條之 2 所定之優先購買權具有相對之物權效力（最高法院
66 年台上字第 1530 號判例、68 年台上字第 2857 號判例、68
年台上字第 3141 號判例意旨參照），故地上權人或基地承租人之優
先購買權效力較為強大，應優先於共有人之優先承購權（最高法院
68 年度第 5 次民事庭庭推總會議決議（三）意旨參照；另貴部訂
定之「土地法第 34 條之 1 執行要點」第 11 點第 6 款規定亦同
）。
四、至於共有人因土地法第 34 條之 1 第 4 項所定優先購買權僅具債
權效力，使其優先次序在土地法第 104 條及民法第 426 條之 2
所定優先購買權之後，與憲法第 15 條保障人民財產權意旨是否相符
及公共利益之權衡一節，事涉土地法第 34 條之 1 之立法政策問題
（亦即是否使共有人之優先購買權具有物權之效力等），宜由貴部本
於權責卓處。
正 本：內政部
副 本：本部資訊處（第 1、2 類）、本部法律事務司（4 份）