要 旨：
行政程序法第 23 條旨在保障得參加程序之人權利，同法第 140 條第 1
項規定，以權利受侵害第三人之同意成為行政契約生效特別要件，而教師
工會與雇主依工會法第 36 條第 1 項規定就會務假所為「約定」，是否
屬行政契約而有前述規定適用，宜由主管機關綜合考量後本於職權認定
主 旨：貴部就「教師工會」與雇主依工會法第 36 條規定約定會務假是否為行政
契約等適用疑義，復如說明，請查照參考。
說 明：一、復貴部 105 年 3 月 1 日臺教人（三）字第 1050024086 號函。
二、按行政程序法（下稱本法）第 135 條本文規定：「公法上法律關係
得以契約設定、變更或消滅之。」是行政契約係二以上之法律主體，
以設定、變更或消滅行政法法律關係為目的，互為意思表示而合致成
立之法律行為（陳敏著，行政法總論，100 年 9 月 7 版，第 554
頁），且因行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求
明確而杜爭議，是本法第 139 條規定：「行政契約之締結，應以書
面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」至於行政契約
與私法契約之區別，原則上應以契約標的說（即契約內容所規範者為
公法關係或私法關係）為準；如無法判斷契約標的之法律性質時，則
兼採契約目的說（亦即契約之締結是否與公益有關）；而司法實務上
，亦有輔以適用法規（該法規是否屬公法）及雙方地位（當事人之一
方是否具有優勢地位）予以判斷者（司法院釋字第 533 號解釋理由
書參照），合先陳明。
三、次按本法第 23 條規定：「因程序之進行將影響第三人之權利或法律
上利益者，行政機關得依職權或依申請，通知其參加為當事人。」旨
在保障得參加人之權利，聽取其意見，使行政行為對其發生拘束力，
並求程序經濟，避免矛盾之決定（林錫堯著，行政法要義，2006 年
9 月 3 版第 1 刷，第 521 頁），故本條之適用，自以行政機關
作成行政行為（本法第 2 條第 1 項）之程序時始適用之。又本法
第 140 條第 1 項規定：「行政契約依約定內容履行將侵害第三人
之權利者，應經該第三人書面之同意，始生效力。」係考量行政契約
依約定內容履行，將侵害第三人之權利者，如未能事先獲得該第三人
之同意，必發生爭執，而使契約處於不安定之狀態。為確保契約之安
定與功能，並保障第三人之權利，使權利受侵害之第三人之同意成為
契約生效之特別要件。
四、本件來函所詢旨揭「教師工會」與「雇主」依工會法第 36 條第 1
項規定就會務假所為之「約定」是否屬行政契約，有無本法第 23 條
及第 140 條第 1 項規定適用一節，查教師工會為一私法人（工會
法第 2 條、第 4 條第 3 項規定參照），而來函所稱「雇主」為
何？究以各主管教育之行政機關或學校為「雇主」？又雙方之約定有
無簽訂書面契約及書面契約內容為何？均未敘明，且未檢附相關資料
，是請參考前揭說明，分就約定之主體（當事人之法律地位）、目的
、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及所依據之法規性
質等綜合考量後，本於職權認定。
正 本：教育部
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）