主    旨：關於內政部函送臺北市政府為所屬戶政事務所受理民眾申辦結婚登記案件
          時，適用民法有關限制同性別人民不得訂立婚約或結婚登記之規定，認有
          牴觸憲法之疑義，依司法院大法官審理案件法第 9  條規定，請鈞院轉請
          司法院解釋乙案，本部意見如附件，請查照參考。
說    明：復鈞院 104  年 8  月 5  日院臺法議字第 1040043083 號交議案件通知
          單。
正    本：行政院
副    本：本部資訊處（第 1  類、第 2  類）、本部法律事務司（4 份）

附    件：法務部研析意見
          關於臺北市政府為所屬戶政事務所受理民眾申辦結婚登記案件時，適用民
          法有關限制同性別人民不得訂立婚約或結婚登記之規定，認有牴觸憲法之
          疑義，依司法院大法官審理案件法第 9  條規定，函請鈞院轉請司法院解
          釋乙案，法務部意見如下：
          一、程序部分：
          （一）按司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第 5  條第 1  項規定
                ：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一、中央或地方機關，
                於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職
                權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑
                義者。…」同法第 9  條規定：「聲請解釋機關有上級機關者，其
                聲請應經由上級機關層轉，上級機關對於不合規定者，不得為之轉
                請，其應依職權予以解決者，亦同。」次按司法院釋字第 527  號
                解釋理由書謂，直轄市、縣（市）之行政機關（即各該政府）辦理
                自治事項，發生大審法第 5  條第 1  項第 1  款之疑義或爭議，
                基於憲法對地方自治建立制度保障之意旨，各該地方政府亦得不經
                層轉，逕向司法院聲請解釋。直轄市、縣（市）之行政機關執行中
                央委辦事項，本應接受中央主管機關指揮監督，如有適用憲法發生
                疑義或適用法律發生見解歧異，其聲請司法院解釋，仍應依大審法
                第 9  條之程序提出。又地方行政機關依職權執行中央法規，而未
                涉及各該地方自治團體之自治權限者亦同。
          （二）本件臺北市政府主張所轄戶政事務所受理民眾申辦結婚登記時，就
                同性別人民欲申辦結婚登記之案件，適用民法親屬編結婚相關規定
                （民法第 972  條、第 980  條、第 982  條），認有牴觸憲法第
                7 條、第 22 條及第 23 條之疑義，核屬「地方機關於其行使職權
                適用法律發生有牴觸憲法疑義」之情形，是與大審法第 5  條第 1
                項第 1  款機關得聲請解釋憲法之要件相符。
          （三）另因該釋憲聲請案類型屬「地方行政機關依職權執行中央法規所生
                牴觸憲法疑義」之類型，與地方自治團體之自治權限無涉，爰本件
                臺北市政府依大審法第 9  條規定及司法院釋字第 527  號解釋理
                由書意旨，函請內政部及鈞院轉請司法院聲請解釋，程序上並無違
                誤。又大審法第 9  條「層轉」之作用乃基於行政程序之最後性原
                則，下級機關遇有規範違憲之疑義，應由上級之最高機關作成違憲
                與否之判斷（大審法修正草案第 47 條修正理由參照）。準此，本
                件釋憲聲請案，鈞院應非僅就程序面是否合法為認定，就實體面即
                民法是否有牴觸憲法之疑義，亦應一併予以審認。
          二、實體部分：
          （一）按「婚姻自由」非為憲法明文列舉之基本權利，而係透過司法院大
                法官解釋所承認，例如：「一夫一妻婚姻制度之社會秩序」（司法
                院釋字第 242  號、第 362  號、第 552  號解釋參照）；「適婚
                之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種
                自由，依憲法第 22 條規定，應受保障」（司法院釋字第 362  號
                解釋理由書參照）；「『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、
                階級、黨派，在法律上一律平等』『國家應維護婦女之人格尊嚴，
                保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等』
                ，憲法第 7  條及憲法增修條文第 9  條第 5  項，分別定有明文
                。由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生
                活之家庭，亦有上述憲法規定之適用」（司法院釋字第 365  號解
                釋理由書參照）；「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理
                關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。…婚
                姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限
                制。…婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與婚姻人倫秩
                序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關…」
                （司法院釋字第 552  號解釋理由書參照）；「婚姻制度植基於人
                格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能…
                。按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與
                發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻
                在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎」（
                司法院釋字第 554  號解釋理由書參照）；「婚姻與家庭為社會形
                成與發展之基礎，受憲法制度性保障」（司法院釋字第 554  號、
                第 620  號、第 696  號、第 712  號解釋參照）。準此，憲法解
                釋所承認之「婚姻自由」及「婚姻」，係以一夫一妻、一男一女之
                結合為前提，始受憲法之保障。
          （二）次按憲法第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會
                秩序公共利益者，均受憲法之保障。」學說上認為，一項未明定之
                權利，若有賴憲法層次之保障，而卻無法涵蓋於既有列舉權保障範
                圍內，應檢視其是否合於憲法第 22 條未列舉權保障之實體要件，
                包括：該自由與權利在實質上以具有基本權利之品質、該自由與權
                利之行使不妨害社會秩序與公共利益、不妨害合憲秩序等。蓋在多
                元開放的社會體系中，得成為人民權利者固然皆應受保障，但並非
                每項人民權利之保障皆可或必須提昇至憲法保障之層次，必須視該
                項權利主張之普遍性、不可侵害性之程度及法益保護之重要性等諸
                多面向，去衡酌該權利是否值得以憲法保障之，自不能無相當的標
                準與詳細論證下，但憑主觀價值判斷，承認或創設憲法上人民權利
                ，從而使憲法過度承載，產生負面效果（李震山著，多元、寬容與
                人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心，2005  年 10 月，第
                39  頁至第 48 頁參照）。準此，有關憲法第 22 條所保障之「婚
                姻自由」及「婚姻」，是否包含「選擇與同性別者締結婚姻之自由
                」及「同性婚姻」，允宜審慎考量該項權利主張之普遍性及提昇至
                憲法保障層次之必要性。如以國際人權法作為憲法解釋之參考依據
                ，例如世界人權宣言第 16 條、公民權利及政治權利國際公約第
                23  條第 2  項、歐洲人權公約第 12 條等規定，僅肯定「男女」
                有結婚及組織家庭之權利，而未正面課予締約國必須承認同性婚姻
                之義務。即令目前已承認同性婚姻之國家中，於憲法層次承認同性
                婚姻權利者亦屬少數（例如南非、加拿大、美國等）。且如上所述
                ，我國憲法解釋所承認之「婚姻自由」及「婚姻」，係以一夫一妻
                、一男一女之結合為前提，「選擇與同性別者締結婚姻之自由」及
                「同性婚姻」尚難謂為憲法第 22 條所保障。是以，民法有關限制
                同性別國民不得訂立婚約或結婚登記之規定，尚未涉及憲法第 22
                條之「其他自由及權利」，自無牴觸憲法第 23 條之問題。
          （三）再按憲法第 7  條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族
                、階級、黨派，在法律上一律平等。」其所稱「平等」，並非指絕
                對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，
                立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質
                之差異而為合理之差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應
                視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與
                規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字
                第 682  號、第 694  號、第 701  號、第 719  號、第 722  號
                、第 727  號解釋參照）。又憲法增修條文第 10 條第 6  項規定
                ：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別
                歧視，促進兩性地位之實質平等。」課予國家應促進兩性地位實質
                平等之義務，並參酌消除對婦女一切形式歧視公約第 2  條、第 5
                條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地
                位之實質平等（司法院釋字第 728  號解釋理由書參照）。揆諸民
                法係規範私人間社會交往之「社會自主立法」，對於「婚姻上之私
                法自治」（司法院釋字第 552  號解釋王澤鑑大法官協同意見書參
                照），立法機關自有充分之形成自由，倘相關規定所以為差別待遇
                之目的係屬正當，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平
                等原則無違。查民法有關限制同性別國民不得訂立婚約或結婚登記
                之規定，係基於婚姻制度為一男一女結合之本質，而以結婚對象之
                生理性別（或戶籍登記之性別）為分類標準，形成與選擇同性為婚
                姻對象者間之差別待遇。民法有關婚姻之規定，係立法者考量「一
                夫一妻婚姻制度之社會秩序」，基於對婚姻制度之保護所訂定，適
                足以達成維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能（司法
                院釋字第 554  號解釋理由書參照），目的洵屬正當，且所採差別
                待遇手段，並非立法者之恣意，與維護婚姻制度目的之達成有合理
                關聯。至於另有意見認為將婚姻限於一男一女，對於同志群體已造
                成差別影響，而構成性傾向歧視（模憲字第 2  號判決，台灣法學
                雜誌，第 253  期，第 97 頁、第 125  頁至第 126  頁參照）。
                惟有關性傾向及性別認同之平等保障，是否為憲法第 7  條「男女
                」或憲法增修條文第 10 條第 6  項「性別」所涵蓋，仍有待討論
                及未來憲法解釋實務之發展（張文貞著，性別平等之內涵與定位：
                兩公約與憲法之比較，臺大法學論叢，第 43 卷特刊，2014  年，
                第 800  頁至第 801  頁參照）。準此，民法有關限制同性別國民
                不得訂立婚約或結婚登記之規定，乃屬立法之形成自由，立法機關
                自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之
                發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形
                給予適度之法律保障（司法院釋字第 647  號解釋理由書參照），
                惟民法有關婚姻之規定，與憲法平等權保障並無牴觸。
          三、有關同性伴侶之權益保障，為近來社會上關注之重大議題，且為鈞院
              性別平等政策綱領、兩公約國家人權初次報告國際審查會結論性意見
              、消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW） 第 2  次國家報告總結意
              見與建議所共同關切。本部作為民法主管機關，就同性伴侶（同性婚
              姻）涉及民法親屬編部分，自 101  年 8  月起積極辦理相關研議事
              宜，包括進行委託研究、召開多場座談會，並持續傾聽各界意見、關
              注國外法制發展，同性伴侶（同性婚姻）法制化之相關研議工作，亦
              持續辦理中。本件地方行政機關所提釋憲聲請案，有助於引發討論及
              關注，並開啟以司法途徑保障同性伴侶權益之可能性，其用心良苦、
              立意良善，本部敬表肯定，對於其他可能由人民或法官提起之釋憲聲
              請案，本部亦表示尊重。惟民事法律係中央立法並執行之事項（憲法
              第 107  條第 3  款參照），地方行政機關適用民事法律雖認有牴觸
              憲法之疑義，仍須以上級機關亦認有違憲與否之爭議，方得為之轉請
              司法院聲請釋憲。若上級機關於審認後認無牴觸憲法者，基於行政一
              體原則，地方行政機關自應適用該法律。本部依合理之確信，並基於
              對歷來憲法解釋及立法者形成自由之尊重，認為民法第 972  條、第
              980 條、第 982  條規定，尚無牴觸憲法之疑義，謹提出上述意見，
              敬供鈞院參酌。