要 旨：
祭祀公業如就處分土地之價金分配方式已有習慣者，參照民法第 827 條
第 1 項規定，應優先適用習慣，而無須依據同條第 3 項規定得全體派
下員同意，然所稱習慣須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成
立基礎
主 旨：有關祭祀公業陳○○管理委員會為該公業處分土地之價金分配方式，有民
法第 828 條第 1 項所稱之「法律行為」或習慣時，是否應優先適用民
法第 828 條第 1 項之規定，而毋庸依民法第 828 條第 3 項之規定
得全體派下員同意一案，復如說明二、三。請查照參考。
說 明：一、復貴部 102 年 5 月 7 日內授中民字第 1025035735 號函。
二、按民法第 827 條第 1 項規定：「依法律規定、習慣或法律行為，
成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有
人。」核其立法理由，係因公同關係之成立，非以法律規定或契約約
定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多有，而所稱「習慣」，例
如：公同共有之祭田、祀產、祭祀公業、同鄉會館、家產等，均屬之
。又所稱「法律行為」，依同條第 2 項規定，以有法律規定或習慣
者為限。次按同法第 828 條規定：「公同共有人之權利義務，依其
公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。（第 1 項）第 8
20 條、第 821 條及第 826 條之 1 規定，於公同共有準用之。
（第 2 項）公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定
外，應得公同共有人全體之同意。（第 3 項）」公同共有人間公同
關係之成立，非以法律規定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成
立者所在多有，故其間之權利義務，自應依其公同關係所由成立之法
律、法律行為或習慣定之。關於依習慣成立之祭祀公業財產，則依祭
祀公業之習慣。又本條第 3 項所謂「法律另有規定」，係指在該等
公同共有關係中，就公同共有物之處分及其他之權利行使，應先適用
第 828 條第 1 項規定依其公同關係所由成立之法律、法律行為或
習慣定之，其次再依第 828 條第 2 項規定，最後方適用第 828
條第 3 項所定應得公同共有人全體同意之方式（民法第 828 條立
法理由、鄭冠宇著「民法物權」，2010 年 8 月 1 版，頁 301
參照）。又依土地法第 34 條之 1 第 1 項及第 5 項規定：「共
有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產
役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之
。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第 1 項）
…前四項規定，於公同共有準用之。（第 5 項）」是以，祭祀公業
對於不動產處分，應先依其公同共有關係所由成立之法律、法律行為
或習慣定之；如未規定，除無償性之處分行為、事實上處分行為及共
有不動產涉及性質之變更外，其他則應依土地法第 34 條之 1 第 1
項之規定（謝在全著，民法物權論（上），修訂 5 版，第 592 至
593 頁、本部 100 年 7 月 14 日法律字第 1000013825 號函參照
）。
三、準此，如祭祀公業就處分土地之價金分配方式已有習慣者，參照上開
說明，自無須依民法第 828 條第 3 項規定得全體派下員同意。惟
按民法所稱「習慣」係指習慣法而言，須以多年慣行之事實及普通一
般人之確信心為其成立基礎（最高法院 17 年上字第 613 號判例參
照）。至於事實上的習慣，僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。本祭祀
公業是否存在民法第 828 條第 1 項「習慣」？其於祭祀公業條例
施行後之適用情形為何？有無規約約定財產之管理、處分？涉及事實
認定，仍請貴部本於職權審酌。
正 本：內政部
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）