要 旨:
參照民法第 820 條規定及學者見解,所稱「共有物之管理」專指保存行
為及改良、利用等行為,不包括共有物之處分,又司法實務見解及內政部
函釋認為,於共有土地上建築房屋,係屬對共有物之處分,故在共有土地
上建築房屋,非屬「共有物之管理」,自無上述規定適用
主 旨:關於貴署函詢申請建造執照案,其提具之土地使用權同意書如合於民法第
820 條第 1 項規定,是否仍有土地法第 34 條之 1 執行要點之適用疑
義乙案,本部意見如說明二至四。請查照參考。
說 明:一、復貴署 101 年 6 月 1 日營署建管字第 1010029243 號函。
二、按訴願法第 96 條規定:「原行政處分經撤銷後,原行政處分機關須
重為處分者,應依訴願意旨為之,並將處理情形以書面告知受理訴願
機關。」本件既經新北市政府訴願決定撤銷原處分在案,自應依上開
規定辦理,合先敘明。
三、次按民法第 820 條第 1 項規定:「共有物之管理,除契約另有約
定外,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其
應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。」因有關共有物處分
(包括變更及設定負擔),已在民法第 819 條第 2 項規定,故此
所稱「共有物之管理」,專指保存行為及改良、利用等行為,而不包
括共有物之處分(參考謝在全著,民法物權論上冊,99 年 9 月修
訂五版,頁 521;王澤鑑著,民法物權,98 年 7 月版,頁 295
至 296)。復按土地法(以下稱該法)第 34 條之 1 第 1 項規定
:「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、
不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同
意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。」上開
規定係民法第 819 條第 2 項之特別規定,其立法意旨係在於兼顧
共有人之權益範圍內,排除民法第 819 條第 2 項、第 828 條第
3 項規定之適用,以便利不動產所有權之交易,解決共有不動產之糾
紛,促進共有物之有效利用,增進公共利益(司法院釋字第 562 號
解釋參照)。
四、又按司法實務見解及內政部函釋認為:於共有土地上建築房屋,係屬
對共有物之處分(改制前行政法院 78 年度判字第 1796 號、最高行
政法院 88 年度判字第 3880 號判決,台中高等行政法院 93 年度訴
字第 323 號判決,高雄高等行政法院 94 年度訴字第 299 號判決
,內政部 65 年 1 月 10 日台內營字第 661304 號及 67 年 4 月
7 日台內營字第 775063 號函參照)。從而,揆諸前開說明,在共有
土地上建築房屋,非屬民法第 820 條所定「共有物之管理」,自無
該條規定之適用。至本部 99 年 8 月 5 日法律決字第 099903039
9 號函,係針對建築基地需跨越(通行)共有之水利用地,方臨接道
路(指定建築線),該共有土地「同意通行權之行使」,得否依民法
第 820 條規定辦理疑義,所表示之意見,與本件案情迥異,不得任
意比附援引,併予指明。另本件涉及「土地法第 34 條之 1 執行要
點」之適用,貴署如認仍有疑義,請洽詢該要點主管機關貴部地政司
之意見。
正 本:內政部營建署
副 本:本部資訊處(同屬第 1、2 類)、本部法律事務司(4 份)