主    旨：有關  貴部函請釋示行為人未經河川管理機關許可，於河川區域內施設建
          造物之違法行為，主管機關於裁處行為人罰鍰後，其違規施設之建造物是
          否一律拆除疑義乙案，復如說明二至五。請  查照參考。
說    明：一、復貴部 100  年 4  月 13 日經授水字第 10000546990  號函。
          二、按法律之規定，於其構成要件實現時，僅賦予單一之法律效果，行政
              機關須依規定為之，否則即為違法者，係「羈束行政」；反之，法律
              之規定，於其構成要件實現時，容許行政機關自行決定是否依規定而
              為之，或得就所賦予之多數法律效果選擇其一而為之者，則為「裁量
              行政」。另法條中使用「得」字者，固然常屬裁量之規定，但並非謂
              凡有「得」字，即屬裁量授權，若「得」字用於賦予行政機關以某種
              權限，與裁量無關，故應從法條之涵義或各該法律之立法意旨加以推
              求（吳庚著，行政法之理論與實用，2010  年 9  月增訂 11 版，第
              118 頁參照）。
          三、次按行政程序法第 93 條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時
              ，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定
              要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第 1  項）
              前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行
              政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。（第 2  項）」
              是裁量處分得為附款；羈束處分，以法律有明文規定或為確保行政處
              分法定要件之履行而以該要件為附款內容者，始得附款。另附款之作
              用，通常在排除作成受益處分之障礙，以及確保法律目的之達成，不
              利人民之負擔處分，在個別情形，亦可能添加附款之需要（如期限、
              解除條件）（陳敏，行政法總論，98  年 9  月第 6  版，第 525
              頁參照）。
          四、查行為人未經許可而逕行施設於河川區域之建造物，屬違反水利法第
              78  條之 1  第 1  款規定應經「許可」之行為，主管機關依同法第
              92  條之 3  規定裁處行為人罰鍰後，依同法第 93 條之 4  規定，
              得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或作適當處分其設施或建造物
              。來函詢及得否於命其拆除之處分附加解決條件（應為「解除條件」
              之誤繕），即行為人需於一定期限內完成補辦許可程序，逾期未為或
              申請案經駁回者即應拆除予以回復原狀乙節，請  貴部應參照前開說
              明，本於水利法立法意旨，審認同法第 93 條之 4  得限期令行為人
              拆除等非裁罰性不利處分規定，究屬裁量處分或僅係賦予行政機關權
              限之意？如屬「裁量處分」而得補辦許可程序者，始得附加解除條件
              。
          五、另建築法第 86 條第 1  款規定：「擅自建造者，處以建築物造價千
              分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築
              物。」因此未經請領建造執照而擅自建造之建築物，如實質上符合建
              築法規之要求，僅為形式違建，除科處罰鍰外，勒令停工補辦手續，
              即可符合法律之要求；如實質上不符建築法規之要求，則為實質違建
              ，應強制拆除，以維公共利益（同前陳敏著書，第 348  頁註 30 參
              照）。查水利法並無上開類似之規定，故本件是否有建築法規定之適
              用，建議函詢內政部。
正    本：經濟部
副    本：本部資訊處（第 1、2 類）、本部法律事務司（4 份）