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行政函釋

發文單位: 法務部
發文字號: 法律字第 0999038808 號
發文日期: 民國 99 年 10 月 07 日
相關法條
要  旨:
有關「常備兵補充兵服役規則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」及「國
軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」三者間對於贍養金
規定之適用疑義
主    旨:有關「常備兵補充兵服役規則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」及「國
          軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」疑義乙案,本部意
          見如說明二至五,請  查照參考。
說    明:一、復  貴處 99 年 8  月 27 日(99)處台調壹字第 0990805803 號函
              。
          二、按行政程序法第 3  條第 1  項規定:「行政機關為行政行為時,除
              法律另有規定外,應依本法規定為之。」準此,行政程序法係屬普通
              法之性質,倘同一事項其他法規另有特別規定者,自應優先適用該特
              別規定。有關公法上請求權之消滅時效,行政程序法第 131  條以下
              固有規定,惟因陸海空軍軍官士官服役條例第 41 條另有特別規定,
              即應優先適用該條例規定,合先敘明。
          三、有關「常備兵補充兵服役規則」第 23 條第 3  項之終身贍養金,自
              86  年 1  月 1  日起,是否有「陸海空軍軍官士官服役條例」第
              41  條第 2  項規定之適用問題乙節,按所謂「準用」與「適用」有
              別,適用係完全依其規定而適用之謂,準用係指就某事項所定之法規
              ,於性質不相牴觸之範圍內,適用於其他事項之謂(最高法院 41 年
              台非字第 47 號判例參照)。查 84 年 5  月 10 日修正之「常備兵
              補充兵服役規則」第 23 條第 3  項、第 4  項規定:「本規則修正
              生效前,常備兵、補充兵因作戰或因公成殘,且在台設有戶籍者,自
              修正生效之日起,合於就養標準者,自辦理免役之翌月 1  日起,依
              常備士官下士 1  級本俸之標準,給與贍養金終身,....。」「第 2
              項、第 3  項就養標準及不發、停發贍養金之情形,準用陸海空軍軍
              官士官服役條例及其施行細則之規定,」上開第 4  項規定,於 86
              年 4  月再修正為:「前二項就養標準及不發、停發贍養金之情形,
              自中華民國 86 年 1  月 1  日起準用陸海空軍軍官士官服役條例及
              其施行細則之規定。」依其文義觀之,其係規定「準用陸海空軍軍官
              士官服役條例及其施行細則之規定」,並未區分是否僅準用該條例第
              41  條第 1  項而不及於同條第 2  項;惟此係就規定文義形式觀察
              而言,該規則第 23 條第 4  項既係明定「準用」,自應先究明依該
              規則第 23 條第 3  項所給與之贍養金,其性質究係相當於陸海空軍
              軍官士官服役條例第 41 條第 1  項:「軍官、士官請領退除給與權
              利,自退伍除役之次月起,經過 5  年不行使而消滅。但因不可抗力
              事由,致不能行使者,自該請求權可行使時起算。」或第 2  項:「
              支領月退除給與人員,支領期間,其各期請求權,自應領日之次月起
              算。」之情形,再分別準用該項規定。以上疑義涉及法律構成要件及
              事實認定問題,宜請洽詢法規主管機關國防部表示意見。
          四、有關國防部於 85 年間令頒「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發
              贍養金作業規定」,以刊登中國時報方式公告,是否符合行政程序法
              第 78 條至第 80 條規定,有無違反同法第 4  條至第 10 條規定乙
              節,依來函所附中國時報 85 年 7  月 1  日之影本,其公告主旨為
              「為發放服役期間因公或作戰成殘之士兵贍養金事項」,依據為 84
              年 5  月 10 日修頒之「常備兵補充兵服役規則」第 23 條,公告內
              容為發放對象、請領手續、請領期限及疑問洽詢等事宜,並非公告令
              頒 84 年「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」
              。至於行政程序法 78 條至第 80 條為公示送達之相關規定,與本件
              來函所詢法規之公告,係屬不同之二事,自不生後者是否符合前者規
              定之問題。
          五、有關「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」依其
              核給目的,是否屬於「政府為照顧早期退伍除役之傷殘士官兵所為之
              政策性福利措施」而為「國家之恩給」乙節:
          (一)按行政程序法第 131  條第 1  項規定:「公法上之請求權,除法
                律有特別規定外,因 5  年間不行使而消滅。」惟行政程序法施行
                前已發生公法上請求權之消滅時效期間,不適用行政程序法第 131
                條第 1  項規定,應依行政程序法施行前有關法規之規定,無相關
                法規規定者,得類推適用民法消滅時效之規定(即縱使殘餘期間,
                自行政程序法施行日起算較 5  年為長者,仍依其期間),本部於
                90  年 3  月 22 日以(90)法令字第 008617 號令釋示在案,並
                有司法院釋字第 474  號解釋,可資參照。合先敘明。
          (二)次按行政程序法第 131  條第 1  項規定之適用,係以已發生公法
                上請求權為前題要件。所謂「公法上之請求權」指公法上權利義務
                主體相互間,基於公法,一方得請求他方為特定給付之權利。而此
                所謂「特定給付」,包括金錢或物之交付、行為(作為、不作為或
                忍受;亦合作成行政處分在內)。又行政法學者通說,認為並非任
                何公法上請求權均適用公法上消滅時效,原則上僅公法上財產請求
                權始適用消滅時效之規定。以公務人員而言,俸給為其公法上請求
                權,並無疑義;至於俸給以外之其他給與,公務人員俸給法雖無規
                定,惟倘屬給與公務人員獎勵或福利(例如婚、喪、生育補助),
                並非限制或剝奪公務人員之權利,於法律未制定前,以行政規則(
                例如全國軍公教員工待遇支給要點)方式訂之尚無不可,乃法制不
                備前之權宜措施(本部 91 年 1  月 8  日法律字第 0090045833 
                號函、96  年 9  月 5  日法律決字第 0960024959 號書函參照)
                ,實務上則認該婚、喪、生育補助之請求權時效,有行政程序法第
                131 條第 1  項規定之適用(高雄高等行政法院 91 年度簡字第
                467 號判決參照)。
          (三)再者,除法律或法規命令所創設之公法上請求權外,在行政實務上
                ,尚有基於職權命令或行政規則推動給付行政措施,因其內容為授
                益性事項,不受法律保留之嚴格限制,對於此種單純福利措施(例
                如輻射污染補助、公務員休假補助、地方民意代表福利互助金),
                自可於該法規中明定行使權利之相關規定,而無行政程序法第 131
                條消滅時效之適用(台北高等行政法院 93 年度訴字第 1466 號判
                決、最高行政法院九八年度判字第 1140 號判決、本部 99 年 1 
                月 12 日法律字第 0980043686 號函參照)。
          (四)本件「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定」,
                依其核給目的與內容,究係公法上請求權或是單純之福利措施,涉
                及立法目的及立法過程之探究,宜請主管機關國防部本於權責審認
                之。
正    本:監察院監察調查處
副    本:本部資訊處(同屬第 1  類及第 2  類)、本部法律事務司
資料來源: 法務部法規諮詢意見
編  註:
1.本筆資料,依據法務部民國 101  年 2  月 13 日法律字第 101031009
  60  號函,與民國 101 年 2 月 4 日法令字第 10100501840   號令,
  意旨不符之部分自即日起不再援用。