要 旨：
按民法第 832 條之規定，地上權雖僅能於他人土地上設定，而不得於自
己之土地上設定，但若地上權之所有人有法律上之利益者，而該所有人亦
可取得自己土地之地上權
主 旨：有關共有人依土地法第 34 條之 1 規定設定地上權時，地上權人得否為
共有人之一乙案，復如說明二至四，請 查照參考。
說 明：一、復 貴部 99 年 6 月 15 日內授中辦地字第 0990724694 號函。
二、按民法第 832 條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物
，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」是地上權僅能
於他人土地上設定，而不得於自己之土地上設定。惟民法第 762 條
規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混
同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者
，不在此限。」故如所有人有法律上利益者，所有人亦可取得自己土
地之地上權，未必產生混同問題，合先敘明。
三、次按土地法第 34 條之 1 第 1 項規定：「共有土地或建築改良物
，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人
過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三
分之二者，其人數不予計算。」查最高行政法院 91 年度判字第 214
號判決意旨略以：「至土地或建築改良物之共有人，其應有部分合計
逾三分之二，而依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定處分全部共有
物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以
外之第三人，法律並未設限制規定。」故共有人依土地法第 34 條之
1 第 1 項規定為處分時，受讓人並無資格之限制（陳立夫，土地法
第三十四條之一若干問題之探討，收錄於氏著，土地法研究，2007
年 8 月版，第 114 頁），則舉重以明輕，共有人依本條項設定地
上權時，地上權人之資格亦無限制。此觀諸司法院釋字第 451 號解
釋理由書所載：「土地之共有人本於所有權之作用，對於共有物之全
部，雖有使用收益之權，惟此使用收益權，仍應按其應有部分而行使
，若共有人逾越其應有部分之範圍而為使用收益，即係損及他共有人
之利益而與侵害他人之所有權同。故共有人對共有物之特定部分使用
收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部
或任何一部有自由使用收益之權利。從而共有物亦得因共有人全體之
同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。」亦持相
同見解可證。又該號解釋之意旨雖僅論及「共有人全體之同意設定地
上權」，惟解釋上不因共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定
採多數決之方式設定地上權而有不同。職此之故，部分共有人非不得
依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，就共有土地設定地上權予共
有人之一。
四、又民法第 832 條規定業於 99 年 2 月 3 日修正公布，並訂於同
年 8 月 3 日施行。修正後本條規定：「稱普通地上權者，謂以在
他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」
前揭說明未受本條規定修正影響，併予敘明。
正 本：內政部
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）