要 旨：
關於本件土地均約定以供建築使用為目的而為地上權設定，縱使其中土地
上已有建物存在，事實上非先就土地上建物為處分，難以達到建築房屋之
目的，而且土地及其建物之共有人雖相同，但土地共有人依土地法規定同
意設定地上權，尚無法逕認就拆除建物之處分亦獲同意，因此，該土地難
認其設定地上權是否符合民法第 832 條所規定之要件
主 旨：土地上已有建物，可否再以該土地全部依土地法第 34 條之 1 申辦地上
權設定登記疑義一案，復如說明二、三。請 查照參考。
說 明：一、復 貴部 98 年 10 月 22 日內授中辦地字第 0980725706 號函。
二、按民法第 832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，
或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土
地，以適於建築房屋或設其他工作物或種植竹林者為限（司法院釋字
第 408 號解釋文參照）。又設定地上權，自以具有上開法條所示之
目的而使用土地之意思而設定（臺灣高等法院台中分院 84 年度重上
字第 58 號判決參照）。次按土地法第 34 條之 1 第 1 項規定：
「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權…，
應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。…」其規定
排除民法第 819 條第 2 項「應得共有人全體之同意」之適用，以
促進共有物之有效利用（司法院釋字第 562 號解釋、謝在全著「民
法物權（上）」，96 年 6 月修訂四版，頁 525 參照）。本件系
爭土地 3 筆均約定以供建築使用為目的而為地上權設定，惟其中 2
筆土地上已有建物存在，事實上非先就土地上建物為處分（如拆除房
屋），難以達到建築房屋之目的。又本件系爭 2 筆土地（地號 145
及 151 號）及其建物之共有人雖相同，然縱使土地共有人依上開土
地法規定同意設定地上權，尚無法逕認就拆除建物之處分亦獲同意。
準此，該 2 筆土地尚難認其設定地上權符合上開民法第 832 條規
定之要件。
三、另按民法第 758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、
喪失及變更者，非經登記不生效力。故不動產物權因法律行為而變動
者，須有意思表示存在，在雙方（契約）行為則為物權變動之合意（
謝在全著「民法物權（上）」，96 年 6 月修訂四版，頁 98-100
參照）。本部 80 年 8 月 26 日法律字第 12992 號函釋所稱「合
意」，即指土地所有權人與地上權人就地上權之設定，意思表示合意
一致而言。故依土地法第 34 條之 1 規定取得多數土地共有人之同
意，乃就土地所有權之處分權能而為規定，但仍須依設定地上權之內
容與地上權人合意一致，並訂立書面契約。是以，本部上開函釋所指
「合意」與共有人對共有物處分、變更之同意，係屬二事，併此敘明
。
正 本：內政部
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）