您的瀏覽器不支援JavaScript功能,若網頁功能無法正常使用時,請開啟瀏覽器JavaScript狀態
跳到主要內容區塊
:::

行政函釋

發文單位: 法務部
發文字號: 法律字第 0910700386 號
發文日期: 民國 91 年 07 月 31 日
相關法條
要  旨:
地方政府未辦理市地重劃前,經土地所有權人立具同意書,同意政府得先
行使用,並不列入徵收或日後要求任何補償,該同意書之性質及對繼受取
得所有權人之效力拘束疑義
全文內容:法務部「行政程序法諮詢小組」第二十九次會議紀錄
                                        法務部九十一年七月三十一日
                                        法律字第○九一○七○○三八六號書函
          時間:九十一年七月十日(星期三)上午九時三十分
     地點:本部二樓會議室
     主席:林常務次長錫堯
     壹、討論事項:
     一、背景說明:
       為興建東西向快速道路之需要,臺中市政府於未辦理市地重劃前,經
       土地所有權人某甲立具同意書略以,同意該府先行使用該土地,俟將
       來列入重劃時再參加土地分配,且不列入徵收或日後要求任何補償,
              復經臺中市政府函復查照在案。茲因該土地經法院拍賣移轉登記為某
              乙所有,某乙主張渠不受上開同意書之拘束,請該府依法辦理土地徵
              收補償。
          二、問題爭點:
     (一)該同意書性質為何?
                1.臺中市政府意見:為代替行政處分之行政契約。
                  原土地所有人所出具之提供土地使用同意書,其前提必有公共工
                  程之需要所為之承諾,故屬行政契約,上開同意書難以單純視為
                  單方意思表示。惟由於當時行政程序法(以下簡稱本法)尚未施
                  行,故未遵循行政契約的法定方式,此一如稅法上之承諾書。此
                  即本法第一百三十七條所定:「行政機關與人民締結行政契約,
                  互負給付義務者」之雙務契約,而此種雙務契約雙方皆負有義務
                  ,可以替代行政處分,並經本法第一百四十二條第四款表明。
             2.法律事務司初步研究意見:
                  關於行為方式屬性的劃分,學理上均以法律行為與事實行為,單
                  方與雙方法律行為的劃分作為建構其法律效果的標準。以下試擬
                  本件同意書可能之屬性。
         甲說-行政契約:按本法第一百三十五條規定:「公法上法律關
         係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法律規定不得締
         約者,不在此限。」本件立書人同意先行提供土地供臺中市政府
         興建道路使用,不列入土地徵收案,已涉及人民公法上之權利義
         務關係,臺中市政府復承諾日後將納入市地重劃之土地分配,此
         一協議內容亦包含行政機關本應為行政處分或其他高權措施之義
         務,稽其性質,應屬本法所稱行政契約(參照林明鏘「行政契約
         與私法契約-以全民健保契約關係為例」,收錄於台灣行政法學
         會主編「行政契約與新行政法」,第 210  頁;吳庚著「行政法
                  之理論與實用」增訂七版,第 400  頁)。
         乙說-事實行為
               (1)按行政契約與協議應有區別,協議是一種「非正式的行政行為
                    」,並非傳統行政法上所承認的行政行為,通常是在行政機關
                    作成行政決定之前,與當事人達成某種共識,以準備作成「正
                    式行政行為」(行政處分或行政契約),甚至可代替「正式行
                    政行為」。本件同意書並未直接設定、變更或消滅公法上法律
                    關係,僅係將人民願意提供或保證之事項予以具體化,法律上
                    無拘束雙方之效力,應歸類為事實行為之一種,非屬行政契約
                    (參照林錫堯著「行政法要義」,第二次增修版,第 379  頁
                    )。
               (2)次按本法第一百三十九條本文規定:「行政契約之締結,應以
                    書面為之。」本件係由人民出具同意書,同意承擔一定公法上
                    之義務,該書面僅有單方之意思表示,不符上開要件,非本法
                    所稱之行政契約。
     (二)繼受取得所有權人(即某乙)是否受該同意書拘束?
                1.臺中市政府意見:肯定說。
               (1)原土地所有權人提供之土地同意書為替代行政處分之行政契約
                    ,依本法第一百十條第三項規定,行政契約在未撤銷前,對繼
                    受人亦有拘束力。
               (2)本法第一百四十九條規定:「行政契約,本法未規定者,準用
                    民法相關之規定。」行政契約對繼受取得的後手是否具有拘束
                    力,行政程序法並未明文規定,故應準用民法規定。此種行政
                    契約乃當事人使其土地忍受行政機關先行使用,此為公法上之
                    負擔,類似租賃關係,而比租賃關係更強烈,包括排除其他非
                    公益性質的使用。民法第四百二十五條「買賣不破租賃」原則
                    ,於此可以準用。再者,基於從權利不優於主權利的法理,原
                    所有權人尚受此種限制,繼受取得之人,焉有不受拘束之理。
                2.法律事務司初步研究意見:
                  甲說-否定說:
               (1)行政契約原則上如同所有的契約具有相對性,只在當事人間發
                    生效力,對於非契約當事人之第三人不會產生拘束力,同樣地
                    ,當事人以外之第三人亦不得基於該契約向當事人主張任何權
                    利。惟基於行政契約的特殊性,法國立法例承認在某些例外情
                    形下,契約條款對契約外之第三人亦產生相當之法效力(參照
                    吳秦雯「行政契約之效力與履行:以法國法制為中心」,政大
                    碩士論文,第 103~105 頁)。本件上開爭點一如採甲說(行
                    政契約)時,基於契約之相對性,似無法拘束某乙。
               (2)再者,在行政機關與人民訂立行政契約後,如人民不履行義務
                    時,行政機關雖立於高權地位,仍應向行政法院提起給付訴訟
                    ,於取得執行名義後,再依法聲請強制執行,除非法律特別規
                    定,否則應不許行政機關以行政處分之方式貫徹其因契約所生
                    之請求權(參照吳庚,前揭書第 412  頁;張文郁,行政契約
                    與私法契約之區別-以最高行政法院僱傭契約之裁判為中心,
                    收錄於台灣行政法學會主編前揭書頁 435。)。前開肯定說見
                    解理由之一係引用本法第一百十條第三項有關行政處分效力之
                    規定,參照上開說明,似有誤認。
               (3)復查前開肯定說見解認為本件得準用民法第四百二十五條「買
                    賣不破租賃」原則,按上開原則係指租賃關係存續中,承租人
                    對於取得租賃物所有權或其他物權之人,基於其經濟上之弱勢
                    地位,亦得向繼受取得所有權人主張其租賃權。惟本件性質上
                    為行政機關無償使用他人土地,應屬使用借貸關係,學說上多
                    認為其不具此等社會性,不得類推適用該原則。
               (4)本件上開爭點二如採乙說(事實行為)時,該行為非屬本法所
                  稱行政契約,對於雙方當事人並無法律拘束力,更奢言繼受取
                    得所有權人應受其拘束。
         乙說-折衷說:繼受人如明知或可得而知該土地已設有公法上之
         負擔時,該同意書自得以拘束繼受人。
         按不動產經法院拍賣取得,學說及實務均認其係繼受取得,原土
         地所有權人既已同意臺中市政府先行使用該土地,基於後手權利
         不得優於前手之法理,繼受取得所有權人(即某乙)自應受其拘
         束,惟某乙經法院拍賣取得該土地時,如無從知悉該不動產上已
         存有其他債權或負擔,即令其承受原土地所有權人之地位,似有
                  不公,故應修正為繼受取得土地所有權人如明知或可得而知該土
                  地已設有公法上之負擔時,該同意書自得以拘束繼受取得所有權
                  人,以符事理之平。
          貳、發言要旨:
              林次長錫堯:
              本件係因臺中市政府來函詢問,所詢事項與行政程序法之適用有關,
              並同時涉及內政部職權,雖為個案,但本小組主要係處理通案解釋問
              題,本次委員發言意見僅提供該府參考,至於具體個案仍待該府本於
              職權具體判斷。而有關爭點一之部分,為求簡化問題,在此僅先區分
              行政契約、事實行為或其他行為分類,至於究竟屬於行政契約中之雙
              務契約或其他契約類型,則暫不討論。
              陳司長美伶:
              本件問題背景係因地方政府進行公共建設、都市更新前,皆須人民事
              先提供土地利用,但受限於地方財政困窘,無法以徵收補償之方式為
              之。本件爭點之一在於此同意書之性質為何,按過去實務上皆將土地
              法第二十五條之同意書視為處分行為,惟其性質與此處之先行使用同
              意書尚非一致。又本件雖為個案,但各地方政府皆會面臨同樣問題,
              故在此作為通案學理之討論。
              臺中市政府代表:
              臺中市政府在民國七十八年至八十七年間,有關公共道路工程進行時
              ,皆以同意書之方式取得人民土地,本件則因法院拍賣同意本府使用
              之土地,致所有權移轉至第三人所有,而該第三人主張本府應徵收並
              給予地價補償,故臺中市政府認為原所有權人提供之同意書,為替代
              行政處分之行政契約,依行政程序法第一百十條第三項規定,行政契
              約在未撤銷前對繼受人有拘束力。此外,臺中市議會也通過決議,將
              以公告現值約一千五百萬元價購該土地,而繼受人當初則係以約七百
              萬元取得該筆土地。
              內政部代表:
              一、各縣市政府對於公共建設用地之取得,在都市計畫說明書中皆可
                  規定其取得方式,依都市計畫法第四十八條規定,地方政府可以
                  採用徵收、區段徵收或市地重劃等三種方式完成,至於究竟以何
                  種方式為宜,則取決於地主意願。而以區段徵收或市地重劃之方
                  式進行,係考慮國家資源有限,如果全部用徵收方式進行,國家
                  財政顯然難以負擔,而原地主以使用價值較低、面積較大的土地
                  變更成使用價值較高、面積較小的土地,付出所謂公共社會成本
                  ,也就是一般所謂扺費地的觀念。
              二、次按土地徵收條例係在八十九年二月二日公布施行,依照現行徵
                  收程序,如果都市計畫說明書已規範採整體開發方式進行,不論
                  採市地重劃、區段徵收或其他方式皆可,惟不能以一般徵收方式
                  進行。但本件係在八十一年間所發生之個案,臺中市政府在都市
                  計畫執行面可有彈性,其說明書通常規定原則上以市地重劃方式
                  進行,原地主不同意時,則改以一般徵收方式進行,故本件應無
                  現行土地徵收條例第四十九條規定撤銷徵收之問題。
              李教授惠宗:
              一、本件並非個案而是各縣市政府皆存在之類型,主要是因為地方政
                  府需要進行公共建設,但又受限於預算,無法馬上徵收,只好以
                  較優惠的市地重劃方式處理,與既成道路之徵收補償問題類似。
                  這個同意書的性質當然是個人的意思表示,至於是否為行政契約
                  ,因其性質接近實務上運用之稅務協談,且有關書面之形式要件
                  不一定要雙方共同簽署,故個人認為其應屬行政契約。本件法院
                  在進行拍賣時,因為上開行政契約之締結並非法定登記事項,故
                  並未註記該事項,此種情形當事人亦非善意,基於從權利不得優
                  先於主權利,此種公法上負擔即對於後手產生拘束,如果認為後
                  手不受拘束,恐將有違誠信原則。
              二、這種類型其實也可以考慮其為跛足契約,當事人一方之權利義務
                  十分清楚,也就是人民必須立即提供土地無償使用,至於另一方
                  應負擔之義務,即臺中市政府必須於何時進行市地重劃則不明確
                  。契約對繼受之善意第三人亦會產生拘束力,肯定說見解應屬可
                  採。本件如果我們藉用所謂屬物性之法律關係可以繼受之法理,
                  差別僅在於是否仍待明文規定,依行政程序法第四條規定,行政
                  行為應受法律及一般法律原則之拘束,上開繼受法理亦可成為一
                  般法律原則而得以拘束第三人。
              劉委員宗德:
              一、本件案例在民國八十一年時純粹係因當時背景造成,並經內政部
                  函釋同意以此方式進行,惟基於土地徵收係一高權行為,依現行
                  法制則不應同意此種方式。對於爭點一同意書之性質,應認為非
                  具法律行為之效力。至於所謂自願負擔或者行政契約之書面形式
                  不須雙方共同簽署等理由,皆無法支持該同意書為行政契約之性
                  質,所以該土地使用同意書僅係代表人民之善意,即便當事人未
                  變更,亦不受其拘束,行政機關應以徵收方式取得該土地方為正
                  辦。
              二、如果將上開同意書解為行政契約,就會產生今天臺中市政府所引
                  用自由時報九十年六月六日報載內政部、行政院主計處所謂「以
                  競標方式,每年提撥一定金額,供急於取得既成道路補償費的地
                  主,以較低徵收標準優先申領」這種錯誤處理方式,因為不論徵
                  收或補償都有一定方式和標準,也就是依法行政原則,上開處理
                  方式明顯違反法律保留、法律優位原則。
              三、綜上所述,本件應解為事實行為,因為根據該同意書上所載,當
                  初人民只同意將來列入重劃再參加土地分配,為了解決政府公共
                  建設,所以人民善意地同意無償先行提供土地。而人民提出土地
                  後,政府卻沒有馬上進行後續市地重劃等工作,故當事人應該可
                  以隨時撤回意思表示。再者,對於臺中市擬具解決方案係以上開
                  內政部、行政院主計處建議模式為基準,再研擬自治條例送請議
                  會審議之方式,個人期期以為不可,站在人民財產權保障之立場
                  ,雖然其以自治條例之形式執行,但在法治主義優先民主主義之
                  原則下,該方案實有斟酌之必要。
              湯委員德宗:
              一、關於爭點一部分,因為該事項屬於公法之法律關係,所以該同意
                  書應屬於行政契約之類型,至於是否發生行政契約之效果,則是
                  另一個問題,因為該行政契約之內容如此不明確,只有同意土地
                  先行使用,至於何時應進行市地重劃、土地分配比例等必要合意
                  之點皆未載明,其合意是否明確存在,尚待討論。
              二、關於爭點二部分,本人則採取折衷說。如果買受人某乙在事先不
                  知道有該同意書存在,又豈能因為該土地係由法院拍賣而當然拘
                  束某乙,此處即產生民法上權利瑕疵擔保之問題。
              廖委員義男:
              一、公共設施用地之取得方式可分成一般徵收、區段徵收及市地重劃
                  等三種方式。採區段徵收之方式,人民享有優先承買權;至於市
                  地重劃之方式則是對人民最有利,因為土地重劃後可以取回原來
                  等值之土地。本件依同意書內容所載,可以視為代替行政處分之
                  行政契約之要約,臺中市之回函亦可視為承諾,基於該契約之標
                  的帶有公共性質,視為行政契約殆無疑義。
              二、關於爭點二部分則應採取折衷說。因為行政契約是否當然拘束繼
                  受人,應視情形而定。如果是屬於法定義務,則應隨同移轉至繼
                  受人,自得採肯定說。惟本件係意定義務,基於契約相對性,原
                  則上應採否定說,只有在例外情形,也就是折衷說認為在繼受人
                  明知或可得而知該土地已設有公法上之負擔或契約內容時,自應
                  受其拘束。再者,當一個所有權人處分其物權時而產生對抗第三
                  人之效力,現行制度是採用登記及公示原則處理,例如法院拍賣
                  公告應予記載等方式處理,否則無法逕論以該行為即得以拘束第
                  三人。至於本件系爭土地目前雖為公共建設使用中,並不當然表
                  示某乙事先知情,此乃事實認定之問題。
              許委員宗力:
              一、本件爭點一尚難遽以判斷,依行政程序法第一百三十九條規定,
                  行政契約之締結,應以書面為之。本件同意書雖有書面,但雙方
                  當事人並沒有共同簽署在同一份文件上互負義務,對人民而言,
                  此處之同意書絕非單純事實行為,當然也不是跛足契約,而應回
                  歸行政程序法之行政契約類型判斷,但困難處就在於我們是否要
                  放寬書面之要件,不再限於單一書面,包括數個書面的文件亦可
                  綜合判斷之,如果我們採肯定見解,亦可以作為日後判斷實務上
                  運用之切結書屬性。
              二、如果我們以同意書屬於行政契約之基礎上來看爭點二,也就是公
                  法上之權利義務可否移轉之問題,屬物的法律關係,即可以移轉
                  ,例如對物課予稅捐,但如果是屬人性或一身專屬性之關係時,
                  則無法拘束後手,與繼受人是否明知或可得而知無涉。本件同意
                  書應不屬於屬物性之關係,所以無法拘束後手。
              陳委員愛娥:
              一、依照都市計畫法第四十八條規定,公共設施保留地之取得應以市
                  地重劃之方式取得土地。本件會造成爭議之原因,係因臺中市未
                  依法辦理市地重劃即將人民土地先行使用,根本解決之道即應立
                  刻辦理市地重劃。
              二、本件爭點一是否為行政契約應先釐清何謂契約及有效契約之概念
                  ,只要雙方意思表示合致契約即成立,至於行政程序法規定書面
                  等形式要件,係屬有效性之判斷。本件同意書為八十一年間簽署
                  成立,行政程序法當時尚未施行,並無行政程序法第一百三十九
                  條規定:「行政契約之締結,應以書面為之…」之適用,故當然
                  屬於行政契約。
              三、有關法院拍賣之效力問題,原則上只要拍賣公告上沒有記載之權
                  利義務,在法院拍賣點交當事人後,即應一律除去。而這裡折衷
                  說所謂明知或可得而知什麼?如果係指該土地須提供公用負擔似
                  非爭執重點,即便日後未發放補償費,其公法上之公用負擔亦不
                  會被挑戰,其重點應在於繼受人要求發放補償費,也就是同意書
                  所載日後參與土地分配而不得請求補償一節,鑑於該內容並未納
                  入拍賣公告,並非繼受人明知或可得而知,故繼受人當然不受該
                  同意書之拘束。
              董委員保城:
              本件同意書係在行政程序法施行前簽署,所以應從實質意義判斷,而
              無庸依目前文義嚴格解釋書面要件,故應屬於行政契約。按人民的基
              本權利固應保障,尤其是人身自由、言論自由應受到絕對保障,但在
              財產權之保障則應兼顧其行使之社會性。本件契約內容係由人民先行
              提供土地供政府使用,惟行政機關卻遲遲未履行義務,進行市地重劃
              ,因此可以考慮適用行政程序法第一百四十七條情事變更之調整或終
              止契約規定,給予人民損失補償,使得配合政策之人民得到平衡,方
              利於國家政務之推動。至於是否得以拘束繼受人,如果站在德國學說
              上承認行政契約可以在私人間成立的理論,亦可認為前手與後手成立
              行政契約,原則上應採折衷說,但在本件案例事實則應採肯定說。
              林委員明鏘:
              一、依行政程序法第一百四十九條準用民法第一百五十三條規定,雙
                  方對於必要之點互相表示意思一致時,契約即為成立。從同意書
                  所載之內容再加上臺中市政府的回函,並參考目前行政法院實務
                  見解,公文往返亦可成立契約,不以出現同一書面為必要,而且
                  該契約之標的及目的係市地重劃、補償協議等內容,屬於公法上
                  之法律關係,故關於本件同意書的性質,本人同意多數見解認其
                  屬於行政契約。至契約是否生效則同意陳委員愛娥意見,係屬另
                  一層次之問題。
              二、本件行政契約之性質十分重要,依行政程序法第一百四十條第一
                  項規定,依約定內容履行將侵害第三人之權利者,應經該第三人
                  書面之同意,始生效力。本件行政契約約定以市地重劃之方式是
                  否侵害第三人權利則屬涵攝過程,鑑於市地重劃之目的係以地易
                  地,對當事人不一定不利,此時如採否定見解,則應回歸該法第
                  一百四十九條規定準用民法規定討論。如將該契約定性為「公法
                  物權或地上權設定契約」,依民法第四百二十五條「買賣不破租
                  賃」之法理,雖契約具相對性,但在法律明文規定時,亦可對第
                  三人產生效力,此時該行政契約可解為類似公法上租賃契約,故
                  爭點二採修正折衷說。
              三、抽象而言,行政法上之法律關係繼受,不因其行為種類為行政處
                  分或行政契約而有所不同,所以個人認為行政契約將有物權化之
                  傾向。
          行政院法規會主任委員(王科長素雲代):
              一、本件係屬後期發展區,都市計畫說明書亦載明用市地重劃方式開
                  發,如果依都市計畫法第五十二條規定,都市計畫範圍內,各級
                  政府徵收私有土地不得妨礙當地都市計畫。又依現行土地徵收條
                  例第四十九條第一項第二款規定,都市計畫已規定聯合開發、市
                  地重劃或其他方式開發者,應辦理撤銷徵收。本件臺中市政府如
                  採用一般徵收方式,其所有權人得否主張撤銷徵收,事涉都市計
                  畫說明書之內容,宜請該府先予釐清。
              二、依案內所附資料判斷,原土地所有權人出具同意書與臺中市政府
                  回函,可視為當事人之要約與承諾。茲有疑義者在於該同意書等
                  是否符合行政程序法第一百三十九條之書面要件。學說上對於所
                  謂單一書面性有不同見解。本件既然在行政程序法施行前,參考
                  司法院釋字第三百四十八號解釋意旨,應可認為本件成立行政契
                  約且未違反書面之要式性規定。
              三、至於爭點二,肯定說認為應適用行政程序法第一百十條規定。惟
                  本件既經認定為行政契約之類型,似無適用行政處分相關規定之
                  理,至於本件同意書是否為代替行政處分之行政契約亦有疑問。
                  如果依行政程序法第一百四十九條準用民法第四百二十五條規定
                  來思考,參考最高法院五十九年台上字第二四九○號判例認為使
                  用借貸關係係屬無償,與「買賣不破租賃」法律性質不同,似不
                  宜準用該規定之法理。而折衷說所謂明知或可得而知,則係參考
                  司法院釋字第三百四十九號解釋分管契約之意旨,其目的係增進
                  物的最適利用,本件情形與該號解釋亦不相同,且參考民法物權
                  編修正草案明定所有不動產物權上的債權約定應經登記並具公示
                  性原則,方可對抗第三人,以保障交易安全。本件根本解決之道
                  ,似可參考許委員宗力見解,如將其界定為屬物性之法律關係則
                  可以繼受,至於在行政行為之方式選擇,是否僅限於行政處分,
                  對於行政契約有無不同解釋,學者間似無其他意見。本件臺中市
                  政府所在意者係該系爭土地,對所有權人究竟為何人所屬尚非重
                  點,而所謂屬物性之法律關係可以繼受之理,亦有學者建議似應
                  取得法律依據為宜,鑑於此類案例眾多,建議日後修正行政程序
                  法時納入規範。
              陳委員明堂:
              個人同意對行政程序法第一百三十九條採取較寬鬆之態度,也就是不
              限於同一張書面,例如公立學校教師之聘約。至於爭點二,個人採折
              衷說兼採否定說,因為本件第三人根本不知情,亦不應準用租賃關係
              。至於民法的登記主義、對抗原則在行政契約有無準用,例如法院拍
              賣時有無將該同意書或公法上之負擔記載於拍賣公告,否則應保護第
              三人,推定其為善意。
          參、結論:
          一、關於爭點一部份,絕大多數委員綜合觀察此處之同意書及臺中市政府
              公文等文件往返,可以將其解釋為行政契約。至於行政契約之內容為
              何?是否合法有效成立?則屬個案判斷及相關法規適用之問題。
          二、關於爭點二部分,與會委員意見不一,採肯定說有二位(董委員保城
            、行政院法規會主任委員)、否定說者有一位(劉委員宗德)、折衷
            說及各種修正折衷說者則有五位(湯委員德宗、廖委員義男、陳委員
            愛娥、林委員明鏘、陳委員明堂)、保留者則有一位(許委員宗力)
            。
     三、現行行政程序法第一百三十九條所稱之「書面」,不限於單一書面文
              件,只要雙方書面往返達成合意者亦屬之。
          主席:林錫堯
          紀錄:郭宏榮
資料來源: 法務部