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行政函釋

發文單位:
前司法行政部
發文字號:
(47)台函參字第 283 號
發文日期:
民國 47 年 01 月 16 日
要  旨:
按收養為法律行為之一種,固為學者所不爭,惟此種法律行為究屬一方行
為 (或單獨行為) ,抑屬契約,學說上仍有爭論,惟通說則採契約說,蓋
收養者與被收養者必有創設親子關係之合意,其收養關係始能成立,此種
合意須以意思表示為之,因收養為身分上行為,應尊重本人之意思,不能
由他人代理,收養者與被收養者祇須為契約之當時,實質上有此意思能力
為已足;至民法第一千零七十九條但書所定之自幼撫養,似屬一方行為,
然此種祇能解為要式行為之例外,前大理院五年上字第二六九號判例,亦
承認立嗣為雙方同意行為,嗣子與民法施行後之養子性質亦復相似。至若
被收養人年尚幼小,假使全然不能為意思表示,在解釋上祇能認為收養尚
未成立,待其能為意思表示時決之,即在未成年人被他人收養為子女,縱
使有意思能力,然如此重大行為,似亦有法定代理補充能力之必要,民法
未設規定,按之事理,殊嫌不妥。又在成年人被收養為子女,依理亦須得
其本生父母之同意,蓋脫離本生父母關係而為他人之子女,自必須經本生
父母同意始近人情,前大理院四年上字第四七一號判例謂:「出嗣須經父
母同意」可供參者 (以上法理分析參考曹傑著中國民法親屬編論第一八二
頁至第一八三頁) 。再就我國民法而言,收養子女既應以書面為之,自有
民法第三條之適用,既為雙方同意行為,有如上述,則雙方自應均在書面
上簽名蓋章,或以符號代簽名而經二人之證明,方符法定方式,否則不能
謂非合於民法第七十三條之無效情形。本案被收養人陳繼川於民國三十八
年七月十一日已滿十九歲,顯有意思能力,但未於書約內依民法第三條規
定為簽押,此外亦無足以證明其本人有同意之表示,僅由其生父與養父立
約,揆諸前開說明,似尚未便認為已具備民法第一千零七十九條規定之要
件。
全文內容:按收養為法律行為之一種,固為學者所不爭,惟此種法律行為究屬一方行
          為 (或單獨行為) ,抑屬契約,學說上仍有爭論,惟通說則採契約說,蓋
          收養者與被收養者必有創設親子關係之合意,其收養關係始能成立,此種
          合意須以意思表示為之,因收養為身分上行為,應尊重本人之意思,不能
          由他人代理,收養者與被收養者衹須為契約之當時,實質上有此意思能力
          為已足夠,至民法第一○七九條但書所定之自幼撫養,似屬一方行為,然
          此種衹能解為要式行為之例外,前大理院五年上字第二六九號判例,亦承
          認立嗣為雙方同意行為,嗣子與民法施行後之養子性質亦復相似。至若被
          收養人年尚幼小,假使全然不能為意思表示,在解釋上衹能認為收養尚未
          成立,待其能為意思表示時決之,即在未成年人被他人收養為子女,縱使
          有意思能力,然如此重大行為,似亦有法定代理補充能力之必要,民法未
          設規定,按之事理,殊嫌不妥。又在成年人被收養為子女,依理亦須得其
          本生父母之同意,蓋脫離本生父母關係而為他人之子女,自必須經本生父
          母同意始近人情,前大理院四年上字第四七一號判例謂「出嗣須經父母同
          意」可供參考 (以上法理分析參考曹傑著中國民法親屬編論第一八二頁至
          第一八三頁) 。再就我國民法而言,收養子女既應以書面為之,自有民法
          第二條之適用,既為雙方同意行為,有如上述,則雙方自應均在書面上簽
          名蓋章,或以符號代簽名而經二人之證明,方符法定方式,否則不能謂非
          合於民法第七十三條之無效情形。本案被收養人陳繼川於民國三十八年七
          月十一日已滿十九歲,顯有意思能力,但未於書約內依民法第三條規定為
          簽押,此外亦無足以證明其本人有同意之表示,僅由其生父與養父立約,
          揆之前開說明,似尚未便認為已具備民法第一○七九條規定之要件。
資料來源:
法務部行政解釋彙編 (第一冊) (81年5月版) 第 704 頁