主    旨：關於存續期間訂於日據時期之抵押權，因歷時久遠，抵押權人已死亡，且
          其繼承人行方不明或有無不明者，為釐整地籍，得否由抵押人依民事訴訟
          法第五百三十九條及第五百四十五條等有關規定，依公示催告程序取得除
          權判決而據以塗銷抵押權登記疑義一案，本部意見如說明二。請  查照參
          考。
說    明：一  復  貴部八十一年四月二十八日 (81) 台內地字第八一七三○一二號
              函。
          二  本案意見如左：
           (一) 按來函所提，貴部七十六年六月二十四日台內地第五一三八一一號
                及七十九年八月二十日台內地字第八二七七九七號函略謂：「臺灣
                光復前，日人以不動產向日人抵押借款，並經設定抵押權登記，光
                復後，上開日人債權及債務均經政府接收，分送各抵押不動產所在
                地之地政機關辦理註銷」及「臺灣光復前國人以不動產向日人抵押
                借款，並設定抵押權登記，准予由抵押人申請塗銷登記。」係就日
                本人以不動產向日本人抵押借款及國人以不動產向日本人抵押借款
                所為之釋示。本件經查係國人以不動產向國人抵押借款，故不宜引
                用上開二則函釋，合先敘明。
           (二) 臺灣於日據時期本省人間之物權事項，依日本大正十一年勒令第四
                ○六號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，係依日本民法決之。
                又按我國民法物權編施行法第二條規定：「民法物權編所定之物權
                ，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。
                」而民法係自臺灣光復之日 (民國三十四年十月二十五日) 施行於
                臺灣 (參照司法院院解字第三三八六號解釋) 。本件依來函所附資
                料敘述，系爭二筆土地分別為侯○章、王○榮所有，在以買賣方式
                取得所有權前之民國二十四年九月二十四日時 (日據時期) 即已設
                定抵押權，而抵押權人王○模及王○柱二人業已分別於民國三十五
                年及四十七年死亡，雖有繼承人，惟未辦理繼承登記並散居各地，
                查尋不易。依當時日據時期日本民法總則第一百六十七條第二項規
                定：「非債權或所有權之財產權，因二十年間不行使而消滅。」就
                該二筆土地所設定之抵押權，自其設定之時起迄至我國民法物權編
                施行於臺灣之日並未消滅，則依我國民法物權編施行法第二條規定
                ，其效力自施行之日起，應依我國民法物權編第八百八十條規定：
                「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於
                消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」定
                其抵押權之存續。如認抵押權消滅確無爭議而可認係土地登記規則
                第一百三十條第一項所規定「土地權利存續期間屆滿」之一種，始
                得依同規則該條項暨第二十六條第十五款、第一百三十一條單獨申
                請塗銷登記。