| 要 旨： |
某甲係現役軍人，因販賣第二級毒品安非他命，經軍事法院判決有期徒刑
七年二月，於九十年九月十日確定，尚未經軍事檢察官執行，於九十年十
月二日經軍事檢察署欲移交臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官接手執行，該
署檢察官依法應否接手指揮執行？
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法律問題：某甲係現役軍人，因販賣第二級毒品安非他命，經軍事法院判決有期徒刑
七年二月，於九十年九月十日確定，尚未經軍事檢察官執行，於九十年十
月二日經軍事檢察署欲移交臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官接手執行，該
署檢察官依法應否接手指揮執行？
甲 否定說：按「修正陸海空軍刑法」於九十年十月二日施行，該法第七
十七條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依
其規定處理之。」，故自九十年十月二日起凡現役軍人違反
毒品危害防制條例之案件，均應由軍事法院審判，普通法院
無審判權，某甲經軍事法院判決有期徒刑七年二月確定後，
自應由軍事法院檢察署檢察官指揮執行，普通法院檢察署檢
察官依法不得指揮執行。
乙 肯定說：某甲之判決係引用違反毒品危害防制條例，非引用陸海空軍
刑法，故於九十年十月二日國家安全法第八條第二項停止適
用後，某甲即屬犯非陸海空軍刑法之罪，應屬於由普通法院
審判之案件，係屬普通法院檢察署檢察官指揮執行之案件，
故普通法院檢察署檢察官依法應指揮執行。
結論：採甲說
說 明： (一) 為便於思考，本文以下將把「陸海空軍刑法及其特別法之罪」簡稱
為Ａ，把「陸海空軍刑法及其特別法以外之罪」簡稱為Ｂ，把「陸
海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者
」簡稱為ｂ。其關係為
┌───────────┬────────┬───┐
│Ａ │Ｂ │ｂ │
│ │ └───┤
└───────────┴────────────┘
(二) 按軍事審判法於民國八十八年十月二日修正公布後，軍事審判法第
一條前段規定「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法
之規定追訴審判之，」，軍事審判法第二百三十七條規定「國家安
全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。」，國家
安全法第八條第二項規定「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。
但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條
所列各罪者，不在此限。」。
(三) 立法院為因應國家安全法第八條第二項停止適用後，軍事審判權將
大幅縮小 (由原本包括Ａ，加上Ｂ扣掉ｂ後之範圍，縮小為僅限於
Ａ) ，普通法院對於現役軍人之普通審判權將大幅增加 (由原本僅
限於ｂ，擴大為Ｂ) ，故趕在九十年十月二日國家安全法第八條第
二項停止適用前，修正通過「修正陸海空軍刑法」，並使該法於九
十年十月二日施行，故於九十年十月二日起現役軍人之軍事審判權
即依軍事審判法第一條之規定，僅限於Ａ。由於「修正陸海空軍刑
法」之內容在立法過程中大幅更動，故Ａ之內涵有所變動，有部分
罪名原本並不屬於Ａ之範圍，於九十年十月二日之後被納入Ａ之範
圍 (例如現役軍人酒後駕車觸犯修正陸海空軍刑法第五十四條) ，
反之，有部分罪名原本屬於Ａ之範圍，於九十年十月二日之後排出
Ａ之範圍 (例如現役軍人在非營區之一般市區竊取金錢，原本觸犯
舊陸海空軍刑法第八十五條，惟「修正陸海空軍刑法」並未處罰)
，故會發生審判權及執行歸屬異動之情形。本件某甲所犯之販賣安
非他命罪嫌，於九十年十月二日前，依國家安全法第八條第二項之
規定，屬於Ｂ扣掉ｂ後之範圍，亦屬於軍事審判權之範圍，並未發
生審判權及執行歸屬異動之情形，故普通法院檢察署檢察官依法不
得指揮執行。
(四) 執行係屬程序法，依「程序從新原則」，已經判決確定之罪名是否
屬於軍事審判法第一條所稱之陸海空軍刑法，應依「修正陸海空軍
刑法」作為判斷標準。
高檢署研究意見：
採甲說 (即否定說) 。
法務部研究意見：
採乙說。
採依軍事審判法第二百三十七條之規定，國家安全法第二條第二項於九十
年十月二日停止適用，自該法停止適用之後，所有非依陸海空軍刑法判決
之案件，無論偵查、審判或執行之程序，軍法機關依法均不能進行。而確
定判決所適用之實體法，係檢察官指揮執行之依據，本案確定判決論罪科
刑之法條為毒品危害防制條例之販賣毒品罪，且因判決已經確定，並不因
嗣後修正陸海空軍刑法於第七十七條將毒品危害防制條例之罪納入該法處
罰，而產生使原確定判決適用法條變更之效果。檢察官既係依原確定判決
指揮執行，就本件而言，應執行者仍為毒品危害防制條例之販賣毒品罪，
因此自國家安全法第八條第二項停止適用後，軍事檢察官即不得指揮執行
，應將本案歸由司法機關之檢察官指揮執行。
(臺灣花蓮地方法院檢察署九十年十月三日檢察官會議)
參考法條：陸海空軍刑法 第 54、77、 條 (90.09.28)
陸海空軍刑法 第 85 條 (88.04.21)
國家安全法 第 2、8 條 (85.02.05)
中華民國刑法 第 61 條 (92.06.25)
軍事審判法 第 1、237 條 (92.06.11)
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