| 要 旨： |
（一）行為人明知少女未滿 18 歲，且少女為增加知名度而有意與人為性
交行為供人觀覽，於是行為人未告知親友表演內容即帶同親友前來
觀覽。試問，行為人是否已構成兒童及少年性剝削防制條例第 35
條之罪？
（二）少女未滿 18 歲且有重度智能障礙，行為人明知此情，竟仍告知少
女與人為性交行為供人觀覽，可提高他人對其之喜愛，試問，少女
同意與人為性交行為供人觀覽，則行為人是否觸犯本條例第 35 條
之罪？
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案 由：（一）甲男明知 A 女係未滿 18 歲之人，且 A 女有意與人為性交行為
供人觀覽，以增加知名度，甲男乃帶同親友前來觀覽（未告知親友
表演內容），則甲男是否觸犯兒童及少年性剝削防制條例（下稱本
條例）第 35 條之罪？
（二）甲男明知 A 女係未滿 18 歲之人且有重度智能障礙，甲男遂告知
A 女若與人為性交行為供人觀覽，可提高他人對 A 女之喜愛，A
女乃同意與人為性交行為供人觀覽，則甲男是否觸犯本條例第 35
條之罪？
【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第 2、35 條】
說 明：（一）案由（一）：甲男明知 A 女係未滿 18 歲之人，且 A 女有意與
人為性交行為供人觀覽，以增加知名度，甲男乃帶同親友前來觀覽
（未告知親友表演內容），則甲男是否觸犯本條例第 35 條之罪？
1、甲說：否定說，不構成本條例第 35 條之罪。
理由：目前實務案例就法條規範有「利用」乙詞者，或指將他人
作為犯罪工具（如兒童及少年福利權益保障法第 112 條
第 1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之
共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一）
或藉由某種情境實施犯罪（如刑法第 225 條對於男女利
用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能
或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑）
。而本案 A 女原有意與人為性交行為供人觀覽，並非出
於甲男之招募、引誘而有此決意。而甲男僅帶同親友前來
觀覽，亦與媒介、協助之構成要件不符。又甲男雖帶同親
友前來觀覽，惟非將 A 女作為犯罪工具，且 A 女亦無
處於脆弱情境之情事，依罪刑法定原則，甲男之行為不構
成本罪。
2、乙說：肯定說，構成本條例第 35 條之罪。
理由：一般對於「利用」之解釋，其一為「用手段使人或事物為
自己謀利、服務」（參考教育部重編國語辭典修訂本之釋
義），套用於本條例第 35 條第 1 項規定，即應指以手
段使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽者而言。惟
同條項之招募、引誘、容留、媒介、協助似乎亦屬以手段
使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽，則本條之「
利用」行為究何所指？參諸本文對於「協助」所採之見解
及解釋，本條之「利用」或本條例罰則所規定之「以他法
」，應指招募、引誘、容留、媒介、協助以外，可創造、
增加兒童或少年遭受性剝削之機會、風險，且惡性程度與
招募、引誘、容留、媒介、協助相當之其他一切行為而言
。本案甲男得知 A 女欲與人為性交行為供人觀覽，竟帶
同親友前往觀覽，使更多人得以觀覽 A 女之色情表演，
增加 A 女受性剝削之機會，應認屬本條例第 35 條「利
用」兒童及少年性交行為以供人觀覽之犯罪態樣。
（二）案由（二）：甲男明知 A 女係未滿 18 歲之人且有重度智能障礙
，甲男遂告知 A 女若與人為性交行為供人觀覽，可提高他人對 A
女之喜愛，A 女乃同意與人為性交行為供人觀覽，則甲男是否觸犯
本條例第 35 條之罪？
1、甲說：否定說，不構成本條例第 35 條之罪。
理由： （1）按本條例所謂「引誘」，係指勾引或勸誘而言。其
具體作法雖無限制，但必須被誘人初無與人為猥褻
行為之意思，因行為人之勾引、勸誘始決意為之者
，始克相當（最高法院 94 年度台上字第 2588 號
刑事判決參照）。甲男雖有告知 A 女可與人為性
交行為供人觀覽，惟 A 女屬重度智能障礙，顯無
法理解性交之意，自無產生與人性交供人觀覽之意
思能力。是甲男所為難認與招募、引誘、容留、媒
介、協助等構成要件相符。
（2）A 女雖屬重度智能障礙，惟法條僅列舉「利用」，
並無如刑法第 225 條規定詳細列舉利用何種脆弱
情境之態樣，則「利用」究係何指？其定義不明，
依罪刑法定原則，尚不能以本罪相繩。
2、乙說：肯定說，構成本條例第 35 條之罪。
理由： （1）甲男已著手為引誘行為，縱使認 A 女因重度智能
障礙而無法理解性交並產生與人性交供人觀覽之意
思能力，應認甲男屬未遂犯。
（2）本條雖未如刑法第 225 條規定詳細列舉被害人之
脆弱情境態樣，惟本條例修正草案原有規定利用脆
弱情境使兒少為色情表演之罰則（內容為：利用兒
童或少年精神、身體障礙、心智缺陷，以不當債務
約束，或利用其不能、不知或難以求助之處境，為
第二條第一項第二款之行為者，處一年以上七年以
下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金），
另定有以招募、引誘、強暴、脅迫等手段使兒少為
色情表演之罰則。惟立法院三讀時，僅於條文列舉
「利用」，是立法者應係將原修正條文合併，為免
構成要件冗長而簡略表示「利用」，其原意應包含
利用脆弱情境使兒少為色情表演之犯罪態樣。且如
前述說明（一）乙說見解，甲男之行為將使更多人
得以觀覽 A 女之色情表演，增加 A 女受性剝削
之機會，應認甲男觸犯本條例第 35 條「利用」兒
童及少年為性交行為以供人觀覽之罪。
提案機關決議：
案由（一）採乙說。案由（二）採乙說。
審查意見：（一）案由（二）之「肯定說」理由 （1）認為甲男屬本條例第 35 條之
未遂犯；理由（2） 則認為甲男觸犯本條例第 35 條「利用」兒童
及少年為性交行為以供人觀覽之罪，二者理由、結論均有不同，建
議將理由（1） 列為乙說，將理由（2） 列為丙說。
（二）提會討論。
座談會決議：
（一）案由（一）：採乙說。（經表決採甲說 8 票，採乙說 17 票）
（二）案由（二）：
1、修正乙說（肯定說）之理由為：「甲男已著手為引誘行為，縱使
認 A 女因重度智能障礙而無法理解性交並產生與人性交供人觀
覽之意思能力，應認甲男屬未遂犯。」【即將原案由（二）乙說
之理由（1） 設為乙說】
2、增列丙說：「本條雖未如刑法第 225 條規定詳細列舉被害人之
脆弱情境態樣，惟本條例修正草案原有規定利用脆弱情境使兒少
為色情表演之罰則（內容為：利用兒童或少年精神、身體障礙、
心智缺陷，以不當債務約束，或利用其不能、不知或難以求助之
處境，為第二條第一項第二款之行為者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金），另定有以招募、引
誘、強暴、脅迫等手段使兒少為色情表演之罰則。惟立法院三讀
時，僅於條文列舉「利用」，是立法者應係將原修正條文合併，
為免構成要件冗長而簡略表示「利用」，其原意應包含利用脆弱
情境使兒少為色情表演之犯罪態樣。且如前述說明（一）乙說見
解，甲男之行為將使更多人得以觀覽 A 女之色情表演，增加 A
女受性剝削之機會，應認甲男觸犯本條例第 35 條「利用」兒童
及少年為性交行為以供人觀覽之罪。」【即將原案由（二）乙說
之理由（2） 設為丙說】
3、採丙說。（經表決採甲說 0 票，採乙說 0 票，採丙說 23 票
）
法務部研究意見：
（一）案由（一）採甲說。
（二）案由（二）同意座談會決議，惟丙說理由的「應認甲男觸犯本條例
第 35 條『利用』兒童及少年為性交行為以供人觀覽之罪」修正為
「應認甲男觸犯本條例第 35 條引誘、利用或以他法使兒童或少年
為性交行為以供人觀覽之罪，至於到底是引誘、利用或他法，則依
個案事實認定」。
提案機關：臺灣高雄地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署「兒童及少年性剝削防制條例法律問題座
談會」法律問題提案 編號：第 11 號）
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| 編 註： |
1.註：本則法律問題所引 104 年 2 月 4 日修正公布之「兒童及少年
性剝削防制條例」，經行政院以 105 年 11 月 17 日院臺衛字第 105
0183667 號令定自 106 年 1 月 1 日施行。 |