• 中華民國刑法 第 233 條(104.12.30)

兒童及少年性剝削防制條例第 32 條第 1  項之引誘使兒童及少年為有對
價之性交或猥褻行為罪之犯罪型態，是否包括嫖客自行引誘未滿 18 歲之
人與嫖客本人進行性交易之行為？

案    由：嫖客自行引誘未滿 18 歲之人與嫖客本人進行性交易，是否構成兒童及少
          年性剝削防制條例第 32 條第 1  項之引誘使兒童及少年為有對價之性交
          或猥褻行為罪？
          【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第 32 條】
說    明：（一）甲說：肯定說。
                理由：舊法第 23 條第 1  項係以：「引誘、容留、媒介、協助或
                      以他法，使未滿 18 歲之人為性交易者」為成立要件，該條
                      文並未限定受引誘之未滿 18 歲之人必須與「他人」為性交
                      易，始足當之。雖上開規定之前身即雛妓防治條例第 17 條
                      之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留（如老鴇）、媒
                      介（如應召站、女中）、協助（如運送者、保鑣）及其他類
                      似行為之規定」，然立法院嗣後為擴大保障所有之兒童及少
                      年，改制定兒童及少年性交易防制條例，而該條例第 1  條
                      之立法理由，開宗明義即說明「為防制、消弭以兒童少年為
                      性交易對象事件，特制定本條例」。是上開雛妓防治條例之
                      立法理由，似不足保障所有兒童及少年。故未滿 18 歲之人
                      苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、媒介、協
                      助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單純之嫖客
                      ，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿 18
                      歲之人為性交易之人，自有上開規定之適用（最高法院刑事
                      判決 100  年度台上字第 3298 號參照）。再兒童及少年性
                      剝削防制條例第 1  條明定：「為防制兒童及少年遭受任何
                      形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，是
                      依其立法目的，乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削
                      ，則行為人係引誘兒童或少年與他人為有對價之性交易，或
                      引誘兒童或少年與自己為有對價之性交易，均會使兒童或少
                      年因而受到性剝削，因此，如果行為人引誘兒童或少年與自
                      己為有對價之性交易未構成該條例第 32 條第 1  項之引誘
                      使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪，即與立法目的
                      有違。況兒童及少年性剝削防制條例係規定「使兒童或少年
                      為有對價之性交或猥褻行為」，並未限制係與引誘之行為人
                      本人或他人，此與刑法第 233  條第 1  項係規定「意圖使
                      未滿 16 歲之男女與『他人』為性交或猥褻之行為，而引誘
                      、容留或媒介之」有間。
          （二）乙說：否定說。
                理由：兒童及少年性交易防制條例第 2  條規定，本條例所稱性交
                      易指有對價之性交或猥褻行為；次按兒童及少年性交易防制
                      條例第 23 條第 1  項之引誘、容留、媒介、協助或以他法
                      ，使未滿 18 歲之人為性交易罪，為刑法第 233  條第 1
                      項之罪之特別規定，兒童及少年性交易防制條例第 5  條亦
                      規定明確，自應優先適用。又刑法第 233  條第 1  項係規
                      定意圖「使未滿十六歲之男女與『他人』為性交或猥褻之行
                      為，而引誘、容留或媒介之者為構成要件，顯見該罪所欲處
                      罰『行為主體』與『未滿十六歲男女所從事性交、猥褻行為
                      之對象』並非同一人，亦即必須與『他人』為性交或猥褻行
                      為」，若與自己為性交或猥褻行為，則不適用前揭法條規定
                      。兒童及少年性交易防制條例第 23 條第 1  項乃刑法第
                      233 條第 1  項之特別規定而優先適用，法律適用應採相同
                      解釋，且觀諸兒童及少年性交易防制條例第 23 條第 1  項
                      亦係以引誘、容留、媒介、協助或以他法，「使」未滿 18
                      歲之人為性交易之構成要件規定甚明。是本罪之引誘，須與
                      與他人姦淫為必要。至於要約未滿十六歲之人與自己為姦淫
                      ，應屬是否已著手同條例第 1  項之「性交易」要件而已（
                      臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100  年度侵上訴字第
                      1468  號）。
提案機關決議：
          採甲說。
審查意見：（一）第 16 號提案題旨相同，建議併本案討論。
          （二）提會討論。
座談會決議：
          （一）第 16 號提案併本案討論。
          （二）本提案原設案由【改列案由（一）】採甲說。（經表決採甲說 16
                票，採乙說 11 票）
          （三）增設案由（二）：假設本案行為人與兒少係透過網路（即雙方處於
                不同空間），行為人是否會構成兒童及少年性剝削防制條例（下稱
                本條例）第 32 條罪責？
               1、甲說：會構成本條例第 32 條。
               2、乙說：不會構成本條例第 32 條。
               3、採甲說。（經表決採甲說 14 票，採乙說 7  票）
法務部研究意見：
          座談會決議之案由（一）及（二）：均同意座談會決議。

提案機關：臺灣高雄地方法院檢察署

（臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署「兒童及少年性剝削防制條例法律問題座
  談會」法律問題提案  編號：第 3  號）

1.註：本則法律問題所引 104  年 2  月 4  日修正公布之「兒童及少年
  性剝削防制條例」，經行政院以 105  年 11 月 17 日院臺衛字第 105
  0183667 號令定自 106  年 1  月 1  日施行。