| 要 旨： |
行為人於 96 年、97 年先後犯下案件並經地院分別判處有期徒刑確定，
二案接續執行，行為人於 97 年 4 月 23 日入監執行，嗣經假釋付保護
管束，並且於 99 年因縮刑期滿保護管束未經撤銷，視為執行完畢。惟行
為人又於 101 年另犯他罪，經地院以行為人於有期徒刑執行完畢，5 年
內故意再犯有期徒刑以上之罪為由，判處累犯確定。然前二案判決因最高
法院檢察署提起非常上訴，經最高法院審理認有理由而於 102 年間均撤
銷原判決自為判決。則應以何日作為前二案之執行完畢日？
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案 由：甲於民國 96 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 A 地方法院（
下稱 A 地院）判處有期徒刑 1 年 7 月，併科罰金 2 萬元確定（下
稱第 1 案）；復於 97 年間因違反毒品危害防制條例案件，經 A 地院
判處有期徒刑 4 月確定（下稱第 2 案），上開 2 案接續執行，於
97 年 4 月 23 日入監執行，98 年 10 月 21 日假釋付保護管束，於
99 年 2 月 22 日縮刑期滿保護管束未經撤銷，視為執行完畢。甲並於
101 年另犯他罪（下稱第 3 案），經 A 地院以甲於有期徒刑（即第 1
案、第 2 案）執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪為由，判處
累犯確定。嗣第 1 案、第 2 案判決因均顯有違背法令之處，經最高法
院檢察署提起非常上訴，最高法院審理認有理由而於 102 年間將第 1
案、第 2 案均撤銷原判決自為判決。則第 1 案、第 2 案執行完畢日
究應以何日為準？
說 明：（一）甲說：以最高法院撤銷原判自為判決之確定日為執行完畢日。
理由： 1、按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題
，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決
另行改判時，僅係代替原審，依據原所認定之事實，就
其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法。
最高法院 43 年 5 月 21 日著有 43 年台抗字第 26
號判例意旨可資參照。是提起非常上訴，最高法院撤銷
原判決，另行判決時，原確定判決既經撤銷而失效，自
應依非常上訴判決刑度執行，且該判決業已送達受刑人
，資為執行程序之啟始，惟已無刑期可供執行，自應以
該判決確定之日為執行完畢日。
2、又減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾
減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，
其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而
減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘
刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行
完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，
執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報
結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑
期之執行完畢日。最高法院 99 年度台非字第 51 號判
決要旨可資參照。本件雖非假釋前已執行刑期已逾減刑
裁定確定後刑期之情形，然執行內容頗相類似，原判決
聲請提起非常上訴，經最高法院撤銷改判，原判決刑期
顯逾撤銷改判後之刑期，非無可能，故援引上開實務見
解，應以最高法院撤銷原判自為判決之確定日為執行完
畢日。
3、承上，原判決既經最高法院撤銷而失效，若仍以原指揮
書所載刑期期滿日為執畢日，非無扞格。
（二）乙說：依最高法院撤銷原判決自為判決之刑期，重填換發執行指揮
書，依其所載執行期滿日為執行完畢日。
理由： 1、按非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一
法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，
並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概
不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決
關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判
決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決
成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，
原確定判決既未失效，最高法院僅更正原判決違誤之處
，依法務部 94 年 2 月 14 日法檢字第 0940800498
號函示，換發執行指揮書即可，此時，自應以換發重填
執行指揮書所載之執行期滿日為執行完畢日。
2、按刑法第 84 條之規定，行刑權時效之進行，係以刑罰
權不行使為前提，故在刑罰執行中，即不復發生行刑權
因時效消滅之問題。況上開 A、B 案件刑罰均已執行完
畢，刑罰權已為消滅，已無不行使之情形，無從再計算
行刑權時效等問題，不生執行完畢日異動之情形。不應
以高法院撤銷原判自為判決之確定日為執行完畢日。綜
上，某甲於 97 年 4 月 23 日入監，縱經最高法院撤
銷改判較輕之刑度，重填換發執行指揮書，依其所載執
行期滿日為執行完畢日。
討論意見：採乙說。
審查意見：
決 議：
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採乙說。
法務部研究意見：
按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審
認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係代替原審，依據原
所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法。
最高法院 43 年 5 月 21 日著有 43 年台抗字第 26 號判例意旨可資參
照。是提起非常上訴，最高法院撤銷原判決，另行判決時，原確定判決既
經撤銷而失效，自應依非常上訴判決刑度執行，且該判決業已送達受刑人
，資為執行程序之啟始，惟已無刑期可供執行，自應依最高法院撤銷原判
決自為判決之刑期，換發執行指揮書，依其所載執行期滿日為執行完畢日
。
（臺灣臺東地方法院檢察署 104 年 1 月檢察官會議法律問題提案 編號：第 1
號提案）
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