| 要 旨： |
行為人若於網際網路上使用點對點傳輸軟體下載未成年人之性交影片以提
供自己觀賞，嗣後經警察於執行網路巡邏時發現其 IP 位址出現在眾多封
包中，行為人亦坦承有下載該檔案，則行為人是否構成兒童及少年性交易
防制條例第 28 條第 1 項之罪及刑法第 235 條第 1 項妨害風化罪嫌？
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案 由：某甲以電腦使用「FOXY」點對點（或稱 P2P）傳輸軟體，連結網際網路，
下載檔名「XX 偷拍」未滿 18 歲之人性交影片供己觀賞。嗣經警執行網
路巡邏，以「FOXY」軟體下載檔名「XX 偷拍」影片，輔以網路監管軟體
「Sniffer」， 查知所下載眾多封包中，其中之一來源 IP 位址，為某甲
所使用，某甲亦自承其有使用上開軟體下載上開檔案。則某甲是否涉犯兒
童及少年性交易防制條例第 28 條第 1 項罪嫌及刑法第 235 條第 1
項妨害風化罪嫌？
說 明：（一）甲說：不構成。
理由：1.FOXY 本身係利用多點對多點技術為基礎之網路分享檔案
軟體，該類檔案分享軟體均會強制使用者在特定之資料夾
內上傳其所擁有之檔案，基本上使用者無從拒絕，縱使用
者於下載檔案後立刻將下載所得之檔案移往電腦內其他資
料夾意圖避免該下載完成之檔案遭到上傳分享，亦不影響
FOXY 之上傳功能。蓋當使用者下載檔案之某部分時，縱
然該部分尚不足以成為一個完整可使用的檔案，但該部分
仍會以暫存之方式在暫存資料夾內進行上傳分享。
2.就行為人之主觀部分，FOXY 軟體在執行時僅顯示下載之
資料來源，並未顯示上傳資訊，在一般使用者之主觀認知
上，是否確有「下載檔案之時必定同時上傳分享該檔案」
之認識，實非無疑。況私人甚且政府機關亦有因安裝
FOXY 軟體，誤植分享功能，不慎導致私（機）密資料外
流之情所在有多。另 FOXY 軟體採取點對點之傳輸技術，
所以傳輸之檔案，會區分多個區塊，因此使用 FOXY 下載
檔案時，在下載之過程中，檔案之內容無法得知，惟有下
載完備後，所有區塊檔案集結成一個完整之檔案時，始能
開啟知悉該檔案內容已如前述，從而某甲雖曾下載系爭檔
案，但在未下載完成開啟檔案內容前，因不知檔案內容，
而一度將該檔案暫存於共用資料夾，實難認定被告知悉系
爭檔案確係未滿 18 歲之人性交影片。
3.就客觀行為部分，被告前開行為之本質係下載，並非上傳
。而該程式之設定雖強制下載檔案者必須分享，其下載後
之相關動作，並非使用者所為，而係程式本身之設計，使
用者既無從改變，則並無有將程式設計所導致強制上傳之
結果令使用者負擔之理，難認某甲有何積極主動之散布行
為。又上開訊息係置於被告電腦資料夾內，他人無法僅透
過檔名搜尋即確知該訊息內容，是其他第三人既無從確知
該訊息內容，則尚難認被告將上開訊息置於電腦資料夾內
之行為已達散布之要件。
4.以技術層面觀之，被告使用 FOXY 軟體所上傳分享之檔案
，原則上均係檔案之一部分，而非全部，在此情形下，該
部分通常僅係無法獨立成為可供電腦辨識解譯之電磁紀錄
而已，客戶端之使用者尚須經由軟體之功能將其他來源所
得之其他部分結合而成為一完整之檔案。以本件類型而言
，下載檔案者無從得知其檔案之何部分上傳，又與他人之
何部分結合，況其他參與相同檔案之下載及上傳者，如上
說明，未必均對該軟體之作業原理有所認識，於此情形下
未必有何犯意聯絡之可言。
5.警察執行網路巡邏，雖可以「FOXY」軟體下載檔名「XX
偷拍」影片，輔以網路監管軟體「Sniffer」， 查知所下
載眾多封包中，其中之一來源 IP 位址，為某甲所使用。
但無法證明警察下載上開檔案時，某甲已下載完成並開啟
且知悉該檔案內容。
（二）乙說：構成。
理由：某甲基於散布猥褻影像之不確定故意，以 FOXY 軟體下載上
開猥褻影像，同時自下載之時起，供不特定之人利用電腦網
路，以 FOXY 提供之搜尋傳輸平台，搜尋到某甲共用資料夾
內之前開猥褻影像檔案，再以 P2P 模式下載而散布。
討論意見：
審查意見：
決 議：採甲說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採甲說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見。
（臺灣臺南地方法院檢察署 99 年 10 月份主任檢察官會議法律問題提案）
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