| 要 旨： |
檢察官依刑事訴訟法第 228 條第 4 項規定，訊問被告後，若認無聲請
羈押之必要，於命被告具保、責付或限制住居前，是否應先行將其「逮捕
」？
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法律問題：刑事訴訟法第 228 條第 4 項規定「被告經傳喚、自首或自行到場者，
檢察官於訊問後，認有第一百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一
項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者，得命具保、責付或限制住居
。但認有羈押之必要者，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，
聲請法院羈押之。第九十三條第二項、第三項、第五項之規定於本項之情
形準用之。」，則被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊問後，認
有第一百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一
，而認有羈押之必要者，得予「逮捕」，如無聲請羈押之必要者，得命具
保、責付或限制住居，於命具保、責付或限制住居前，應否予以「逮捕」
？
說 明：（一）甲說：肯定說。
理由： 1、本項應與刑事訴訟法第 93 條第 1 項至第 3 項及第
229 條第 3 項合併觀察適用。第 229 條第 3 項規
定「被告或犯罪嫌疑人未經拘提或逮捕者，不得解送」
，被告或犯罪嫌疑人解送至地檢署後，應即時訊問（第
93 條第 1 項），於經檢察官訊問後，認有羈押之必
要者，應自拘提或逮捕之時起 24 小時內，敘明羈押之
理由，聲請該管法院羈押之（第 93 條第 2 項）。如
未經聲請者，應即將被告釋放。但如認有第一百零一條
第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而
無聲請羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居（
第 93 條第 3 項），亦即如係由司法警察逮捕或拘提
後解送至地檢署，檢察官訊問後不論是聲請羈押或命具
保、責付或限制住居，均不須再予以逮捕，因為司法警
察已踐行「逮捕或拘提」程序。即依第 93 條第 3 項
之規定，檢察官為強制處分前，不論聲押或具保等之前
，均有一「逮捕或拘提」的程序，何以經傳喚、自首或
自行到場者而無羈押之必要，毋須踐行此一程序，檢察
官即得命具保、責付或限制住居。
2、又第 228 條第 4 項之逮捕，有別於現行犯或通緝犯
之逮捕，性質上亦非一般拘提或逕行拘提，而係屬暫時
性之逮捕，性質類似留置。其目的在對非拘提、逮捕而
係因通知、傳喚、自首或自行到場者，予以留置，強制
其至法院接受羈押前之訊問。而檢察官命被告具保，被
告候保時，被告應予留置（不然如何候保），既然有留
置被告之必要，檢察官即應踐行「逮捕」之諭知，以完
成合法之逮捕手續，俾留置被告候保，且自逮捕時，開
始起算 24 小時（第 228 條第 4 項後段準用第 93
條第 2 項），又於被告覓保無著後，認有羈押之必要
，即得向法院聲請羈押（因已踐行逮捕程序）。否則，
如檢察官逕命被告具保、責付或限制住居前無庸諭知「
逮捕」，被告應在何處候保？候保時能否拘束其人身自
由？且被告如經覓保無著，檢察官認有聲請羈押之必要
，須再踐行「逮捕」程序，則 24 小時將從「逮捕」後
才起算，那候保期間所經過的時間如何計算，都將成為
問題。
3、法律創設檢察官之「逮捕」權限，係要使羈押前之拘束
人身自由期間有法律依據，且檢察官為此項逮捕時，應
將逮捕所依據之事實告知被告，並即交付逮捕通知書與
被告及其指定之親友，同時應於逮捕通知書上載明逮捕
之年、月、日、時、分，以便起算 24 小時之時間。又
具保乃屬羈押之補充手段，係以羈押之原因存在為前提
，具保後，又須留置被告，即應由檢察官諭知逮捕，明
確區分逮捕前與逮捕後之身分，俾利 24 小時之計算，
並讓被告得以明確知悉何以「具保」（有羈押原因但無
羈押之必要，逮捕時應告知所依據之事實），故而，認
被告如經傳喚、自首或自行到場者，經訊問後，認無羈
押之必要，仍應諭知「逮捕」。
4、由保護被告利益角度觀之，對其之逮捕，如於被告將來
為有罪判決並執行時，建請折抵 1 日之執行刑。另外
被告覓保無著時，如檢察官向法院聲請羈押被告，是否
需對被告再一次為逮捕通知？頗有疑義；惟為保障被告
利益，仍應採肯定說較妥。
（二）乙說：否定說。
理由： 1、文義解釋：「被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官
於訊問後，認有第 101 條第 1 項各款或第 101 條
之 1 第 1 項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要
者，得命具保、責付或限制住居。但認有羈押之必要者
，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請
法院羈押之。」，事訴訟法第 228 條第 4 項定有明
文，自該條項但書規定「但認有羈押之必要者，得予『
逮捕』」，之文義觀之，應限於經檢察官訊問後，認有
羈押必要而欲聲請羈押時，始得予以逮捕，如檢察官認
無羈押之必要，則無須逮捕被告，即得逕命具保、責付
或限制住居。
2、立法解釋：刑事訴訟法第 228 條曾於民國 86 年修正
，其修正理由為「檢察官依修正後第 93 條第 3 項規
定，訊問經拘提或逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人，既得
命具保、責付或限制住居，則對於經傳喚到場之被告，
檢察官得為相同之處分，故增列第 3 項（現行法已移
列為第 4 項）前段。本條修正係仿日本立法例，惟日
本刑事訴訟法並無與本條第 3 項類似之規定，且其實
務上對「逮捕前置」之解釋，重在羈押前逮捕之合法性
，因羈押被告所為之拘束自由行為與因強制被告到場所
為之拘提及逮捕行為（現行犯及通緝犯），其性質及目
的均不相同，亦非當然有階段關係，故有必要在本條另
設一有為羈押之必要而『逕行逮捕』之規定。（審查會
條文說明）不採拘提前置主義。換言之：規定被告經傳
喚、自首或自行到場者，檢察官在特定情況下亦得聲請
法院羈押之。」（請參見立法院公報第 86 卷第 52 期
院會紀錄第 67 頁、第 146 頁至第 151 頁），即欲
聲請羈押被告時始行逮捕，而對於受具保、責付、限制
住居處分之被告，則未提及有逮捕前置主義之適用。又
按「基於法治國家之基本原則，凡涉及人身自由之限制
事項，應以法律定之。」業經司法院釋字第 559 號解
釋明確，依上開解釋意旨，對被告之逮捕，勢必限制其
行動自由，而涉及基本權利保護下，自應有法律明確規
定。參諸而刑事訴訟法關於得為逮捕之情形，除了現行
犯與通緝犯外，僅有同法第 228 條第 4 項，故被告
經傳喚、自首或自行到場，而有命具保、責付或限制住
居之必要時，不宜創設不利於被告之解釋。
3、由被告之利益觀之目前實務對於當庭諭知交保的被告，
於候保期間係另安排在候保室等待，而與逮捕拘提到案
之被告在拘留室有別，若被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者
，得用強制力拘提或逮捕之（刑事訴訟法第 90 條）；
反之，未經逮捕的被告則不得使用強制力；再者，就折
抵刑期而言，依刑法第 46 條第 1 項規定，係以羈押
日數折抵刑期，至於羈押前之逮捕拘提期間，依刑事訴
訟法第 108 條第 4 項規定，以一日折算裁判確定前
之羈押日數一日。換言之，被告如未經羈押，即便先前
有逮捕、拘提情事，並無折抵刑期問題，故就被告利益
觀之，其係傳喚、自首或自行到場，於檢察官命具保、
責付或限制住居，自無予以逮捕必要。
4、實務見解與適用疑義：刑事訴訟法第 228 條第 4 項
之逮捕，其目的與固有意義之逮捕係以使現行犯、準現
行犯、通緝犯到場為目的不同，其目的在對非因拘提、
逮捕而係因通知、傳喚、自首或自行到場者，予以留置
，強制其至法院接受羈押前之訊問，如非屬檢察官認應
聲請羈押之被告，當無受拘捕之必要。又限制出境之性
質，為限制住居處分之一，被告經傳喚、自首或自行到
場者，檢察官於訊問後，係命被告限制出境，則有無贅
行「逮捕」程序之必要，尚有待商榷。又檢察官於訊問
後，如先踐行「逮捕」程序，再命被告具保，被告於候
保期間脫逃者，是否屬刑法第 161 條第 1 項之「依
法逮捕拘禁之人」，尚非無疑，如認構成該條項之罪，
則是否與司法院釋字第 559 號解釋意旨相違，均不無
討論之餘地。肯定說以「逮捕前置」主義為立論基礎，
固非無見，惟容與現行法律規定有間，且與上開司法院
釋字第 559 號解釋意旨不相符合。
討論意見：
審查意見：
決 議：多數採否定說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採否定說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見，採乙說（否定說）。
（臺灣士林地方法院檢察署 98 年 7 月份檢察官法律座談會議提案）
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