| 要 旨： |
行為人前犯竊盜罪，經法院判決處有期徒刑 6 月確定；嗣其提起非常上
訴，經最高法院諭知原判決撤銷，另行判處有期徒刑 5 月確定。試問：
若行為人於提起非常上訴期間再犯搶奪罪，得否就竊盜及搶奪兩罪聲請法
院裁定，定其應執行之刑？
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法律問題：某甲於 95 年 5 月 15 日犯竊盜罪，經第一審法院於 95 年 7 月 28
日判處有期徒刑 6 月，並於 95 年 8 月 21 日確定。因發覺原判決依
累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令，而提起非常上訴，經最高
法院於 96 年 9 月 12 日諭知原判決撤銷，另行判決處有期徒刑 5 月
確定。某甲復於 95 年 9 月 3 日再犯搶奪罪，經第二審法院於 96 年
10 月 15 日判處有期徒刑 5 年 6 月，某甲不服上訴第三審，經最高
法院於 96 年 11 月 13 日諭知上訴駁回而確定。則某甲所犯竊盜及搶奪
兩罪，是否可聲請法院裁定，定其應執行之刑？
甲說：肯定說。
理由：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者
，依第 51 條之規定，定其應執行之刑。對於原判決違背法令者，
將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，應就該案另行判決
。刑法第 50 條、第 53 條及刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1
款分別定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事
實問題，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行
改判時，僅係代替原審，依據原所認定之事實，就其裁判時應適用
之法律而為裁判，使違法者成為合法。最高法院 43 年 5 月 21
日著有 43 年臺抗字第 26 號判例意旨可資參照。所謂「裁判」未
指明係屬何種裁判，自包括非常上訴判決在內。又提起非常上訴，
經最高法院撤銷原判決，另行判決，則原確定判決所處之刑，既被
撤銷而失效，則原判決確定日失所附麗。況非常上訴審為法律審，
因此，此處所指另行判決，並不能涉及事實問題。是以最高法院乃
是代替原審法院，依原確定判決所認定之事實，就其裁判當時所應
適用的法律而為裁判。因而原確定判決確定日期即失效，而應以非
常上訴判決確定日期，為本案之判決確定日期，從而竊盜罪應至
96 年 9 月 12 日始告確定。易言之，應以非常上訴判決確定之
日，為認定數罪併合處罰之時點。甲犯搶奪罪時間為 95 年 9 月
3 日，既在竊盜罪非常上訴判決確定日，即 96 年 9 月 12 日前
所犯，自合於刑法第 50 條併合處罰之規定，故可聲請法院裁定，
定其應執行之刑。
乙說：否定說。
理由：刑法第 50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」所謂
「裁判確定」，係指在形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，
包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、
不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形。
故不包括非常上訴判決確定在內。再者，提起非常上訴雖經最高法
院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍然以原審認定事實為基
礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之
適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判
而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點。
若採甲說見解，即與現行法院組織法及刑事訴訟法審級規定，採三
級三審制之原則相悖。題旨所示情形，竊盜罪處有期徒刑 6 月之
確定日，仍為 95 年 8 月 21 日，而甲復於 95 年 9 月 3 日
再犯搶奪罪處有期徒刑 5 年 6 月，顯係裁判確定後所犯，即不
合刑法第 50 條定執行刑之規定。故不可聲請法院裁定，定其應執
行之刑。
提案機關討論意見：
採乙說。
高檢署研究意見：
採乙說。
決 議：採乙說。
法務部審查意見：
同意決議意見，採乙說。
提案機關：臺灣臺中地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署 97 年度刑罰執行業務座談會提案 第
4 號）
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