| 要 旨： |
行為人涉犯三罪，經法院先後分別判處有期徒刑 3 月、8 年、拘役 50
日確定。試問：依刑法第 51 條第 10 款但書規定，是否仍應執行拘役？
|
案 由：（一）某甲犯 A、B、C 三罪，經桃園地院判決確定：A 罪有期徒刑三月
（最早確定，確定日為 89 年 1 月 1 日）、B 罪有期徒刑八年
（確定日為 93 年 8 月 8 日，犯罪日為 92 年 3 月 3 日）
、C 罪拘役 50 日（犯罪日為 88 年 10 月 10 日，確定日為 97
年 4 月 4 日）。依刑法第 51 條第 10 款但書規定：「但應執
行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」C 罪是否仍
應執行？
（二）再設本題 A 罪有期徒刑三月（最早確定，確定日為 89 年 1 月
1 日）、B 罪有期徒刑八年（確定日為 91 年 8 月 8 日，犯罪
日為「88」年 3 月 3 日）、C 罪拘役 50 日（犯罪日為「89」
年 10 月 10 日，確定日為 97 年 4 月 4 日），C 罪是否應執
行？
說 明 （一）甲說（從嚴說）：
本題例一，因 A 與 B 二罪不合於數罪併罰，僅 A、C 二罪合於
數罪併罰，然 A 罪非屬三年以上之刑，故 C 罪不符合刑法 51
條第 10 款但書之規定，仍應執行。惟本題例二， A、B 二罪合於
數罪併罰，C 與 A、B 二罪不合數罪併罰，則 C 罪仍應執行。
（二）乙說（從寬說）：
1.按刑法 51 條第 10 款之立法目的，數罪應執行者，為有期徒刑
與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採
吸收主義，不執行拘役。如徹底採用吸收主義，難保不發生以較
短之有期徒刑吸收較長之拘役之情事，為謀兩者調和，認於三年
以上有期徒刑與拘役併執行時，始採吸收主義，不執行拘役。依
此，C 罪拘役係於 B 罪裁判確定前所犯，符合刑法第 50 條：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定。
2.本題例一、二之問題中， B、C 二罪亦合於數罪併罰之「法律」
明文規定，再依刑法 51 條第 10 款但書之立法目的解釋，應採
從寬解釋 B、C 二罪合於數罪併罰之規定，不應予再執行。換言
之，拘役之罪與三年以上有期徒刑之罪或定刑後之三年以上之刑
合於數罪併罰，不應再執行。
（三）丙說（折衷說）：
1.原則上以「從寬說」為基礎，「從嚴說」為輔，如本題例一之 B
、C 二罪合於數罪併罰，合於刑法第 51 條第 10 款之立法目的
外，亦不違反刑法第 50 條之規定，對受刑人亦無不利。此乃基
於本題例一，雖 C 罪與 A 二罪合於數罪併罰之規定，而 A、
B 二罪不符合數罪併罪，故 B 罪乃為「獨立」之最早確定日，
C 罪得與 B 罪合併處罰之，不予執行。而甲說之見解，因本題
例一之 A 罪為本件三罪之最早確定日，故 C 罪應與 A 罪合
於數罪併罰，不得論與 B 罪數罪併罰，而應予執行，此為向來
之實務見解，似為的論；然依實務向來之看法，數罪併罰之聲請
定應執行刑要件，除符合刑法第 50 條之規定外，聲請之數罪須
為「同種類」之刑。本題例一、二的 A、C 二罪是否「同種類」
之刑？甲說之見解，恐生疑問。故向來實務見解僅係刑法第 51
條第 10 款「立法前」之適用依據，而非刑法 51 條第 10 款施
行後之準據，否則，此與刑法 51 條第 10 款但書之立法目的有
所扞挌。
2.乙說解釋過寬，若依本例二，只要與 C 罪符合「法律規定之數
罪併罰」，即可依刑法第 51 條第 10 款但書之規定，不予執行
，恐失衡平。故本題例二之 A、B 二罪因合於數罪併罰， A、B
二罪「融合」成「一」執行刑，成為數罪併罰集團，視為「一個
」刑之集團，B 罪之確定日與為 A 罪之最早確定日所「融入」
，此與本題例一， A、B 二罪不合數罪併罰情形不同，B 罪不為
A 罪所「融入」是「獨立」之裁判確定日，故本題例二之 B 罪
不再為「獨立」之確定日，準此，本題例二因 C 罪與 B 罪合
於「法律明文」之數罪併罰，B 罪之確定日當失其「獨立性」，
C 罪即無法與 B 罪合於數罪併罰，C 罪仍應執行。
備註：
操作上，有拘役之罪：
（步驟一）先看前科找「三年以上之罪之刑」或「三年以上數罪
合併之刑」是否符於數罪併罰要件。
（步驟二）若與「三年以上數罪合併之刑」（找該數罪之最早確
定日）合於數罪併罰者，則簽結之。
（步驟三）而拘役之罪與「三年以上之罪之刑」合於數罪併罰者
，則須再看該「三年以上之罪之刑」是否仍與前案或
他罪合於數罪併罰，若合，則依（步驟二）之方法簽
結，不合，依應再執行。
討論意見：
審查意見：
決 議：多數採乙說（從寬說）。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採乙說。
法務部研究意見：
採甲說，無從寬從嚴問題。並請參照本部 95 年 6 月 28 日法檢字第
0950802827 號函有關臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題
座談會」提案第 19 號、第 21 號及第 22 號研究結論。
（臺灣桃園地方法院檢察署法律問題提案）
|