| 要 旨： |
被告分別於民國 89 年、90 年、97 年間三犯施用第一級毒品罪，試問
，檢察官就其第 3 次施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第 10 條第
2 項規定提起公訴？抑向法院聲請觀察、勒戒？
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案 由：被告於民國 89 年間，因施用第 1 級毒品，經法院少年法庭裁定送觀察
、勤戒，無繼續施用傾向後，裁定不付審理。被告再於 90 年間，因施用
第 1 級毒品，經檢察官聲請法院裁定送觀察、勤戒，無繼續施用傾向後
釋放。被告嗣於 97 年 11 月間，再因施用第 1 級毒品，為警查獲。則
依最高法院 97 年度第 5 次刑事庭會議決議，被告第 3 次施用毒品犯
行，應依毒品危害防制條例第 10 條第 2 項規定提起公訴，或向法院聲
請觀察、勒戒？
說 明：（一）甲說：應依法提起公訴。
理由：毒品危害防制條例於 92 年 7 月 9 日修正公布，自 93
年 1 月 9 日施行，將該第 20 條、第 23 條之保安處分
程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再
犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒
或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因
其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收
其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之
觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期
自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、
勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初
犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強
制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件
之限制。但倘被告於 5 年內已再犯，經依法再為保安處分
或追訴處罰者，縱其第 3 次（或第 3 次以上）施用毒品
之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放 5 年以後，即非
屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，
顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸
仍予寬典處遇，而應依該條例第 10 條逕予刑罰制裁。本件
被告初犯時，經觀察、勒戒程序，5 年內第 2 次再犯，亦
經觀察、勒戒程序，並執行完畢釋放，已依法再為保安處分
或追訴處罰，縱其第 3 次即本次之施用毒品之時間，在初
犯之保安處分執行完畢釋放 5 年以後，仍非屬 5 年後再
犯，而應依該條例第 10 條逕予刑罰制裁。
（二）乙說：應向法院聲請觀察、勒戒。
理由： 1、按 92 年 7 月 9 日修正公布，93 年 1 月 9 日
起施行之毒品危害防制條例第 20 、第 23 條規定，係
就施用第 1、2 級毒品者，所為係『初犯』、『5 年內
再犯』或『5 年後再犯』，而異其刑事處遇程序。其規
定『初犯』施用第 1、2 級毒品之被告或少年，經觀察
、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁
定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事
追訴；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5 年
內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢釋放後『5 年後再犯者』，亦適
用『初犯』以保安處分代替刑事追訴之程序。其立法理
由係以施用第 1 級或第 2 級毒品者，具『病患性犯
人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除
其身癮，或進一步施以強制戒，戒除其心癮；經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『5 年後再犯者』，因
前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收 5 年之遮斷效
果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分替
代刑事追訴程序。至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放後『5 年內再犯者』，因其再犯率甚高，原實施之
觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴
或裁定交付審理。
2、惟倘初犯施用毒品罪後，雖於 5 年內再犯，然因值毒
品危害防制條例條正之前，且經觀察、勒戒結果，未有
繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或
不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始
第 3 次再犯，且其行為時距第 2 次再犯，經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿 5 年者，
依其第 2 次再犯經保安處分執行完畢釋放後 5 年內
未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋
放後『5 年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、
勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與
『5 年後再犯』者，已收 5 年遮斷效果之情形相同；
本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制
治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與
『5 年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑
事追訴之規定。至最高法院 97 年度第 5 次刑事庭會
議決議，係就被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施
用毒品罪，又於 5 年內第 2 次再犯，經依修正前毒
品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治。
嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第 2 次
強制戒治期滿 5 年後，第 3 次再犯施用毒品罪時，
是否逕予追訴加以闡釋。
3、本件被告既非於第 2 次再犯施用毒品罪時，依修正前
毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治
，且本件被告施用毒品之時間為 97 年 11 月間，距其
第 1、2 次觀察、勒戒執行完畢之時間均已超過 5 年
，且於該段時間中，被告並未再犯施用毒品之罪，參酌
前揭說明，就此被告施用毒品之犯行，自應聲請法院裁
定將被告送觀察、勒戒。
討論意見：
審查意見：
決 議：採甲說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
以採甲說為當。理由如下：
（一）依 97 年 9 月 9 日最高法院第 5 次刑事庭會議決議及最高法
院自 98 年起，相類型違反毒品危害防制條例之台非、台抗字判決
（如最高法院 98 年度台非字第 12、43、56 號）見解均已一致認
：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10 條定
有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰
。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第 20
條、第 23 條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
（二）該條例於 92 年 7 月 9 日修正公布，自 93 年 1 月 9 日施
行，其中第 20 條、第 23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為
「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說
明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不
付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年
內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既
已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察
、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助
其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之
程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二
種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已
再犯，經檢察官予以不起訴處分（93 年 1 月 9 日該條例修正
施行前）或依法追訴處罰（93 年 1 月 9 日修正施行後），縱
其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」
之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀
察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10 條處
罰。是本案例自以採甲說為當。
法務部研究意見：
按照最高法院決議，採甲說。
（臺灣臺中地方法院檢察署 98 年 3 月份法律問題提案）
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