| 要 旨： |
毒品危害防制條例第 23 條第 2 項所定之「觀察、勒戒或強制戒治…」
是否含有舊法期間已執行之處遇程序範圍？
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案 由：毒品危害防制條例第 23 條第 2 項所定之「觀察、勒戒或強制戒治…」
是否含有舊法期間已執行之處遇程序範圍？
說 明：（一）肯定說
１、毒品危害防制條例已於 92 年 7 月 9 日修正公布，並於
93 年 1 月 9 日施行，修正前舊法第 20 條第 3 項前段
原規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5
年內再犯第 10 條之罪，經觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之
傾向或 3 犯以上者，不適用前項之規定」，已經刪除，並於
修正後新法第 23 條第 2 項規定「觀察、勒戒後或強制戒治
執行完畢釋放後，5 年內再犯第 10 條之罪者，檢察官或少年
法庭（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理」；
另第 35 條亦修正為「…本條例修正前繫屬之施用毒品案件，
於修正施行後，適用修正後之規定…（第 1 項）」、「前項
情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人
之法律（第 2 項）」，是本件應依刑法第 2 條第 2 項規
定「保安處分適用裁判時之法律」，應適用新法規定逕行提起
公訴。
２、依新舊法比較適用原則為從新、從輕，且保安處分之處遇程序
輕於刑事處遇程序，又新舊法之法定刑相同，故依規定應予刑
事訴追之案件，均應適用新法規定（參照臺灣臺中地方法院檢
察署「毒品危害防制條例」新、舊法相關規定簡介及處理原則
與檢察事務官辦理執三案件應注意事項）。
３、毒品危害防制條例修正前、後條文之適用，其標準係依從新、
從輕原則，且保安處分之處遇程序輕於刑事處遇程序（刑罰執
行），此觀該條例第 35 條之規定自明。新、舊條例對於施用
毒品，均採行觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序後，由檢
察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不
付審理之裁定，又依毒品危害防制條例修正之立法理由，觀察
、勒戒或強制戒治本質上係治療，均屬相對不定期之保安處分
，要難以時間之長短為有利、不利之判斷依據，故在條例修正
前初犯施用毒品罪，無論案件已繫屬，於條例修正後，均應依
從新原則，適用修正後條例所定觀察、勒戒或強制戒治處遇程
序（參照法務部 94 年 4 月 7 日法檢字第 0940801304 號
法律問題）。
４、保安處分得於刑罰之先實施之，若實施之結果認定無再執行刑
罰之必要者，得免其刑之執行，又得於刑罰執行之後實施之，
若刑罰執行之結果，認為無再實施保安處分之必要者，得免除
其處分之實施……。又依刑法第 2 條之規定，行為後法律有
變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者
，適用最有利於行為人之法律，乃法律不溯及既往之例外，然
此項例外，僅以裁判時之法律，較裁判前之法律，有利或處罰
相等時，始有其適用，若裁判前之法律有利於行為人者，則無
論其法律為行為時之法律，抑為行為後裁判前中間時間所施行
之法律（中間法律），均應擇其最有利於行為人之法律；又依
刑法第 1 項但書之規定，應適用裁判上之法律者，即應適用
該法之全部規定，而非僅適用該法之有利部分，是為原則，但
刑法第 2 條第 2 項規定，保安處分無論對行為人有利與否
，均適用裁判時之法律（參照韓忠謨著刑法原理）。
（二）否定說
１、按由於拘束人身自由之保安處分，係以剝奪受處分人之人身自
由其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，故刑法第 11
條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。
但其他法令有特別規定者，不在此限。」，所謂「有刑罰之規
定者」，解釋上自應含保安處分在內，其他刑事特別法有關保
安處分之規定，除有排除刑法總則適用之規定外，均有刑法第
99 條規定之適用，此觀之 94 年 1 月 7 日修正公布，並
自 99 年 7 月 1 日施行之刑法第 11 條之規定自明。則施
用毒品者，依毒品危害防制條第 20 條第 1 項裁定送勒戒處
所觀察、勒戒，自應執行之日起經過 3 年未執行者，該條例
既未設有特別規定，即應適用刑法第 99 條及刑事訴訟法第
481 條第 1 項，非經檢察官聲請法院裁定許可，不得執行…
，（參照最高法院 94 年度台非字第 61 號刑事判決）。
２、「依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法
律。」新法第 35 條第 2 項定有明文。依新、舊法之規定，
綜合有關觀察、勒戒及強制戒治之期間、是否停止戒治、是否
免其刑或管訓處分之執行及再犯是否再執行保安處分等情形之
判斷，認定舊法之規定較有利於行為人，自應適用舊法規定。
３、修正後毒品危害防制條例第 35 條雖為刑法第 2 條關於新舊
法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」
為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之
案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第 2
條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後
，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5 年內再犯
者，如何處理，新、舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送
勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向
者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴
。倘依新法規定，無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴
。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、
勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴後
，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利，然比較
有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第
24 條，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，
得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執
行，自仍以舊法有利於行為人，…。其有利、不利，已涉及刑
責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「
保安處分」…（參照最高法院 93 年度台非字第 146 號刑事
判決）。
討論意見：略。
審查意見：略。
決 議：多數採肯定說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
採肯定說。
理由：依立法院 92 年 6 月 6 日 3 讀通過毒品危害防制條例第 35
條修正條文對照表說明三所示附件之內容，將 87 年 5 月 20 日
後至本次修正施行前繫屬之案件歸類分為：第 1 次犯（含涉犯肅
清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件）、5 年內再犯（其第 1 次
犯係觀察勒戒或強制戒治後，無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分
）及 5 年內再犯（其第 1 次犯係強制戒治後經不起訴處分）或
3 犯以上等案情，而為適用新舊法之提示依據。足見本件題示：毒
品危害防制條例第 23 條第 2 項所定之「觀察、勒戒或強制戒治
．．．」應含有舊法期間已執行之處遇程序範圍。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見。
提案機關：臺灣嘉義地方法院檢察署
（毒品危害防制條例修正後所衍生之爭議法律問題提案 第 21 號）
參考法條：中華民國刑法 第 2、11、99 條（95.05.17）
刑事訴訟法 第 481 條（95.06.14）
毒品危害防制條例 第 20、24 條（87.05.20）
毒品危害防制條例 第 10、23、35 條（92.07.09）
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