| 要 旨： |
（一）刑法第 74 條第 5 項明定「緩刑之效力不及褫奪公權」之修正（
目前適用舊法之實務上見解認「受褫奪公權之宣告同時宣告緩刑者
，如緩刑期內緩刑未經撤銷，即不發生褫奪公權之問題」（參閱
85 年版執行手冊）），是否有刑法第 2 條第 1 項比較新舊法
何者有利之問題？
（二）如有，就 95 年 7 月 1 日之前所犯 95 年 7 月 1 日之後判
決之案件如判決內容未言明係依第 2 條第 1 項之規定適用舊法
時，是否應提起非常上訴或逕行適用舊法而執行。
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案 由：（一）刑法第 74 條第 5 項明定「緩刑之效力不及褫奪公權」之修正（
目前適用舊法之實務上見解認「受褫奪公權之宣告同時宣告緩刑者
，如緩刑期內緩刑未經撤銷，即不發生褫奪公權之問題」（參閱
85 年版執行手冊）），是否有刑法第 2 條第 1 項比較新舊法
何者有利之問題？
（二）如有，就 95 年 7 月 1 日之前所犯 95 年 7 月 1 日之後判
決之案件如判決內容未言明係依第 2 條第 1 項之規定適用舊法
時，是否應提起非常上訴或逕行適用舊法而執行。
說 明：（一）問題一：
１、甲說：肯定說。
理由：刑法第 2 條第 1 項所謂「法律有變更」者，係指法
律之修正或廢止之情形而言，法律以憲法第 170 條制
定之刑事實體法為原則，程序法不在其內（院字第
1854 號解釋）。而刑法第 41 條係屬刑事實體法，揆
諸上開解釋意旨，自有刑法第 2 條第 1 項之適用。
２、乙說：否定說。
理由：刑法第 74 條，係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題
無涉，自應尊重制定新法之精神，一律適用新法，不生
新舊法律適用之比較問題，故無刑法第 2 條第 1 項
之適用（參柯慶賢先生著刑法專題研究一書第 13 頁）
（二）問題二：因問題一擬採否定說，本題毋須討論。
原提案機關決議：
問題一：採否定說。
問題二：毋須討論。
（※高雄地檢署另函提問（註十三））
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）問題一：採否定說。
理由：修正前之刑法既未明定緩刑之效力是否及於從刑，而是委由
實務解釋，則修正之刑法第 74 條第 5 項明文增訂之，並
非法律之變更，即無刑法第 2 條新舊法比較適用問題。
（二）問題二：由於問題一採否定說，故問題二無庸討論。
（三）提會討論。
座談會結論：
（一）照審查意見通過。
（二）問題（一）理由修正為：修正刑法第 74 條第 5 項係增訂之規定
，修正前之舊刑法並無相關規定，而是委由實務見解解釋之，故並
非法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，應依修正刑法第
74 條第 5 項之規定執行。
法務部研究意見：
（一）問題一：同意座談會結論，採否定說。
理由：１、修正刑法第 74 條第 5 項係增訂之規定，修正前之舊
刑法並無相關規定，而是委由實務見解解釋之，故並非
法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，應依修正
刑法第 74 條第 5 項之規定執行。
２、另參照最高法院 95 年 5 月 23 日第 8 次刑事庭會
議決議第 7 點：「犯罪在新法施行前，新法施行後，
緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。」
（二）問題二：同意座談會結論。
註十三：新刑法第 36 條刪除褫奪選舉、罷免等資格之修正，是否有刑法第 2 條第
1 項比較新舊法何者有利之問題，如有，就 95 年 7 月 1 日之前所犯
95 年 7 月 1 日之後判決之案件如判決內容未言明係依第 2 條第 1 項
之規定適用新法時，是否應提起非常上訴或逕行適用新法而執行；又如係
95 年 7 月 1 日之前所犯並判決之褫奪公權，於 95 年 7 月 1 日之
後始執行者，是否逕行適用新法執行或仍適用舊法執行。
原提案機關：臺灣高雄地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 32 號）
參考法條：中華民國刑法 第 2、41、74 條（95.05.17）
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